di A. Bevere

Premessa

Nel leggere Lo storico e il giudice, scritto nel 1939 da Piero Calamandrei (in Riv. di dir. proc. civ., 1939, n.2, pagine 105-128), mi sono permesso di farne una sintesi, con la finalità di approntare – con alcune postille- l’introduzione ad uno specifico studio comparativo delle due attività svolte sulla questione criminale d’Italia.

Le ricostruzioni e le interpretazioni dei fatti del passato sono contenute nelle sentenze e nei saggi delle due categorie di storiografi e le coincidenze delle due attività sono così scolpite dall’Autore   (pag.106):

«Per riportarsi in mente come presenti i fatti ormai dileguati nel passato, dovranno entrambi, lo storico e il giudice, nell’impossibilità di osservarli direttamente, servirsi dei documenti e delle testimonianze e compiere su questi lo stesso lavoro di coordinazione e di interpretazione, che dai processualisti è chiamato la “valutazione del materiale probatorio” e dagli storici “la euristica” o “critica delle fonti”, ma in sostanza mira allo stesso modo, qua e là, a scegliere le informazioni più attendibili e a scoprire le falsificazioni, altrettanto frequenti e temibili nei processi quanto nella storia».

Questa identificazione della giurisdizione e della storiografia è concordemente accettata sul piano generale, anche se è stato precisato che l’attività d’indagine del magistrato produce non la storia vera e propria, puramente interiore e filosofica, ma la historia inferior, «che si intesse sulle estrinseche testimonianze non senza il concorso dell’immaginazione». Più che storia è aneddotica.[1]

 

1. Coincidenze e differenze nella soluzione della quaestio facti

Nello svolgimento della loro attività lo storico e il giudice sono chiamati ad indagare su fatti del passato e ad accertare se, come e quando essi si siano verificati, evitando di dare spazio a intuizioni di fantasia o di approdare a predeterminate opzioni di parte.

Questa coincidenza si manifesta immediatamente nelle espressioni che accomunano l’attività di entrambi. Nella storia e nel processo si parla di prove, di documenti, di testimonianze, di fonti e della loro critica. I giuristi denominano una determinata categoria di mezzi di prova come prove storiche.

Più in generale possiamo riconoscere un’ampia convergenza lessicale, metodologica e logistica nel percorso intrapreso dal magistrato e dallo storico per raggiungere un risultato che sia espressione diretta e fedele della loro indagine. Precisa Calamandrei che entrambe le opere sono meritevoli del titolo di perfetta quando corrispondano ad una copia esatta, ad un calco ottenuto con precisione meccanica di una realtà che sia nata, sviluppata ed anche estinta totalmente al di fuori di chi ne sia rimasto estraneo (pag. 106).

Entrambi sono dinanzi ad un problema da risolvere, ma, mentre lo storico sceglie l’oggetto delle indagini e il problema al quale va data risposta, il giudice si trova dinanzi a una domanda formulata da altri e nei limiti di questa deve contenere la risposta, se non vuol giudicare extra petita.

In relazione all’accertamento dei fatti l’indagine del giudice può essere limitata sotto diversi aspetti:

1. nella raccolta delle singole circostanze, dal concorso delle quali è composta la fattispecie controversa, il giudice non è libero di andare ad esplorare per conto suo la realtà, ma è tenuto a concentrare le sue indagini solo sui fatti rilevanti compresi nell’imputazione (pag. 111);
2. una volta delimitata l’area di indagine, il giudice adopera i mezzi ritenuti più idonei alla conoscenza della verità, che corrispondano ai tipi fissati dalla legge. Non può quindi affidarsi alla sua intima convinzione per ritenere di aver raggiunto la verità. Il principio iudex secondum probata decidere debet significa non solo che la verità deve essere provata solo con procedimenti catalogati (e non con prove innominate), che hanno dalla legge il riconoscimento dell’efficacia probatoria, ma significa anche che il giudice non può decidere con conoscenza diretta del fatto, con notizie esterne al processo o al catalogo fissato dalla legge (pag. 112). Le sue disposizioni vogliono evitare l’accertamento dei fatti al di fuori del controllo del contraddittorio.

Questi limiti sono inapplicabili allo storico «il quale, abituato nell’ardore della ricerca a lasciarsi guidare soltanto dal suo acume e dalla sua intuizione, non saprebbe mai rassegnarsi a chiudere gli occhi sulla verità solo perché il sentiero che l’ha guidato fino ad essa non è segnato sulle carte ufficiali».

Queste restrizioni danno all’accertamento giudiziario un carattere di relatività, in quanto il giudice penale, anche se i risultati delle prove non sono stati esaurienti e decisivi tanto da rimuovere ogni dubbio, non può trarsi di impaccio con un non liquet e deve in ogni caso emettere sui fatti un giudizio positivo o negativo.

C’è sicuramente il principio in dubio pro reo, «in virtù del quale il giudice è tenuto a proclamare ufficialmente innocente colui di cui, come storico, si limiterebbe a dire che, tra la sua innocenza e la sua colpevolezza, non sa decidersi a prendere partito» (pag. 113).

 

2. Sussunzione del fatto sotto la norma astratta da cui è chiaramente ed esplicitamente previsto

Il giudice trova nel sistema legislativo una o più norme che esattamente inquadrano il caso controverso, e per risolverlo non deve fare altra fatica che quella della ragionata coordinazione di alcuni articoli di chiaro significato (pag. 122). Tutta l’indagine si concentra nel confrontare due dati storicamente accertati, che sono la legge e il fatto, e nel ricercare, senza nulla aggiungerci del proprio e con la pacatezza disinteressata dello studioso, il punto di coincidenza tra una ipotesi descritta in una norma giuridica e una realtà dimostrata dalle prove [2].

In tal modo, il giudice ragiona secondo lo schema che guida anche lo storico dell’arte che attribuisce un quadro ad una scuola piuttosto che ad un’altra, il critico letterario che dà un certo giudizio estetico ad un romanzo. E’ stato osservato che i metodi di ricerca dell’archeologia e in generale quelli della filologia somigliano a quelli della polizia scientifica (pag. 106). Anche il giudice «non è diverso da un qualsiasi altro critico (di arte, di scienza, di morale, ecc.) e cioè non fa se non ricercare e pronunziare una verità o quel che gli piace di affermare come verità»[3].

Nel caso chiaramente ed esplicitamente previsto, si può intendere che, riguardando la storiografia ciò che è realmente accaduto, l’effetto della sentenza della trasformazione della legge astratta in comando concreto è un fenomeno già avvenuto prima e fuori del processo, senza alcun concorso del giudice: questi, nella sua sentenza, si dovrebbe limitare a prendere atto, a dichiararlo, al pari dello storico che registra nel suo libro i fatti irrevocabilmente accaduti, né può con la sua volontà modificare il corso degli eventi appartenenti al passato.

 

3. Sussunzione del fatto non previsto chiaramente ed esplicitamente dalla norma. Il diritto giurisprudenziale e la politica.

Il momento decisivo della sentenza del giudice sta in questa cosiddetta “sussunzione”, con cui fa rientrare il fatto, che ha storicamente ricostruito, in una norma di legge: “sussunzione”, che non è un atto teorico ma pratico, un imperium che individualizza, ossia rende concreta la norma astratta, ne fa diritto vivente. «Tanto che si ha qui una creazione pratica, che dove la “parola della norma appare troppo lacunosa o addirittura manca, si escogita un supplemento, cioè espressamente si pone una nuova norma, non potendosi non sentenziare, ossia non provvedere e non comandare” »[4] (pag. 109).

Cosa avvenga nella stesura della decisione nel caso, del fatto non chiaramente ed esplicitamente previsto, ce lo illustra Calamandrei «La sentenza del giudice, in quanto formula questo comando concreto che non è nella legge e che dalla legge non può scaturire per virtù magica, non è un atto teorico, ma un atto pratico, con cui il magistrato, anziché limitarsi a prendere atto di una realtà già accaduta, mira a inserirsi nella realtà, a farvi la sua parte attiva che è poi quella di comandare e di infliggere sanzioni, concorrendo così, coll’agire proprio, a determinare in un certo senso l’azione futura degli altri» (pag. 119).

Con la sussunzione, secondo Calamandrei, (pag. 116) il giudice determina ciò che il legislatore avrebbe verosimilmente voluto qualora fosse stato invitato a chiarire se dalle parole della sua norma dovesse ritenersi il suo riferimento anche a un caso non chiaramente ed esplicitamente previsto. Questa seconda attività non può qualificarsi storiografica, come ricostruzione del vero, ma come ultra–storiografica, cioè come determinazione del verosimile o del conveniente, del politicamente corretto (pag. 108).

La giurisdizione non è dunque attività meramente conoscitiva nella sua fase finale, ma attività essenzialmente volitiva: se con una certa approssimazione il giudice si può paragonare allo storico fino a che si limita ad accertare fatti, nel formulare il precetto politico appropriato a questi fatti accertati egli cessa di essere uno storico e diventa un politico (pag. 119).

Indubbiamente anche negli ordinamenti in cui la produzione del diritto è esclusivo compito del legislatore, il giudice può essere chiamato eccezionalmente a fare opera di creazione politica, quando la legge lo autorizza a decidere non secondo una norma precostituita, ma secondo criteri adattabili criteri di convenienza che la sua sensibilità potrà suggergli difronte alle circostanze del caso concreto. Nei casi in cui la sentenza, attraverso accorgimenti dell’interpretazione evolutiva, allarga o aggiorna la portata della norma giuridica oltre la sua lettera originaria, il giudice fa opera di politico, ponendosi comunque nella scia delle tendenze politiche e culturali di cui è espressione il sistema legislativo.

In questa prospettiva, negli anni ’70, una parte della magistratura progressista ha escluso l’antigiuridicità di comportamenti tenuti nel corso delle contestazione e delle rivendicazioni di lavoratori e studenti, avendoli ritenuti conformi ai principi costituzionali della Repubblica italiana anche se formalmente vietati dalle norme e dai principi del passato regime giuridico del Regno italiano.

 

4. Conclusione.

Nel percorso sapientemente tracciato dall’esimio giurista nel 1939, abbiamo trovato una concentrata ed interessantissima esposizione di caratteristiche dell’attività dello storico togato, operante nel terzo potere dello Stato, che confermano e arricchiscono le perplessità che hanno destato nel popolo e negli studiosi del nostro Paese una serie di sentenze che contengono la ricostruzione e la interpretazione di fatti di particolare incidenza nello svolgimento della dialettica politica, nell’andamento dell’economia, nel funzionamento delle istituzioni democratiche, nel governo dei rapporti internazionali. Non a caso, Calamandrei ci ha avvertito sin dall’inizio che il lavoro del giudice e dello storico in sostanza mira nella ricostruzione dei fatti del passato a scoprire le falsificazioni, altrettanto frequenti e temibili nei processi quanto nella storia (retro pag.1).

Lo scetticismo sull’assoluta affidabilità della verità giudiziaria si arricchisce se posto nel contesto della realtà italiana, caratterizzata:

1. dal ruolo di protagonista svolto dalla magistratura penale;
2. dalla controriforma di fatto dei rapporti tra le parti processuali.

 

1. Limitando l’attenzione alla seconda metà del secolo scorso, questo ruolo è stato determinato da una spregiudicata prassi d’illegalità, da un’esplosiva sregolatezza degli appartenenti ai pubblici poteri in concorso con la delinquenza sia politica che comune. Ne è emerso un mosaico di criminalità variegata e policroma, che ha costretto i magistrati italiani – a differenza dei colleghi dei Paesi occidentali – ad affrontare, quale quaestio facti, non solo la historia inferior, nel senso di aneddotica di ordinaria cronaca giudiziaria, ma anche eventi di portata trascendente la singola accusa, il singolo imputato. La magistratura inquirente e giudicante si è trovata così – all’interno di istituzioni talvolta inquinate da incontrollati servizi segreti – nella necessità di penetrare nei meandri della involuzione della politica e dell’economia e di infliggere una globale punizione dentro e fuori le istituzioni repubblicane. Non è da trascurare che sono stati cancellati dallo scenario parlamentare quasi tutti i partiti fondatori della democrazia italiana e che è stata criminalizzata l’intera area della contestazione operaia e studentesca degli anni ’70.
2. La terzietà del giudice può risultare offuscata nel processo penale cosiddetto inquisitorio, sia nella sua versione tradizionale, rievocata da Calamandrei (l’ufficio di ricercare i reati e quello di giudicarli si cumulano nella stessa persona) sia nella versione attuale che rappresenta un pesante limite all’equilibrata divisione dei poteri tra le parti: gli uffici inquirenti e giudicanti sono gestiti da persone fisicamente diverse, ma che possono essere accomunate dal’adesione – spontanea o forzata – alla medesima politica del diritto penale. In entrambe le versioni, questo tipo di processo risulta forgiato come strumento di arbitrio di due tipi: in quello originario, «si confondono le funzioni, psicologicamente incompatibili dell’inquirente e del giudice, nell’atto di accusa c’è già in luce la condanna e la coscienza del giudice è soverchiata dall’amor proprio dell’accusatore, che si sente impegnato, più che a render giustizia all’imputato, a giustificare (proprio come lo storico a dimostrare una sua tesi) la fondatezza della imputazione » (pag. 110); nel tipo attuale, ugualmente la divisione e la dialettica tra le parti presentano un equilibrio effimero ed instabile: la distinzione dei titolari delle due funzioni giudiziarie può essere ridotta a mera apparenza, quando l’organo di accusa riesca – in un particolare contesto di conflitti politici – a soverchiare la conoscenza e la coscienza del giudicante: è difficile concludere il processo, in contrasto con la ricostruzione proposta dall’ufficio dell’accusa, quando la storia e la sua qualificazione siano basate su prove la cui forza persuasiva sia stata acquisita non solo nel paritario confronto tra le parti processuali, ma anche e particolarmente all’esterno del processo: l’istituzionale intento dell’accusa – tramite i mezzi di comunicazione di parte – è trasmesso alla società che riconosce al suo titolare l’extra istituzionale ruolo di rappresentante e di portavoce della giustizia tout court . Nell’ambito di una questione criminale che abbia acquistato particolare attenzione sociale e politica, la sentenza è pronunciata più che nel nome e nell’interesse della giustizia, in nome della deviata giustizia quale il popolo l’attende.

Nel modello giudiziario del populismo, il processo si svolge secondo un rapporto diretto – che va al di là della procedura e dei ruoli protagonisti rituali – tra potere inquirente e tribunale del popolo.

Lo studio e l’approfondimento dello storico della verità giudiziaria possono avere quindi un ruolo primario nella società in cui lo scontro tra gli opposti schieramenti economici, sociali e politici siano costellati da numerose e ripetute trasgressioni e abbiano avuto eco nella dialettica tra le parti processuali e nella genuina ricostruzione e interpretazione dei fatti del passato.

Lo storico può avvalersi dei già compiuti atti processuali, integrandoli con risultanze dismesse o sottovalutate dallo storico togato per costrizione delle regole procedurali, per suggestione extra moenia, per prudente autotutela.

La storiografia ufficiale del terzo potere dello Stato può aver prodotto sentenze formalmente definitive ed intangibili, ma prive della vincolante forza sostanziale della res iudicata, a causa di integrazioni, smentite, rettifiche contenute in altre decisioni emanate da organi di giustizia dello stesso Stato.

Nell’archivio storico d’Italia sono registrate sentenze prive della possibilità di costituire strumento congruo e affidabile di collegamento tra certezza del giudice, verità ufficiale, informazione e convinzione sul passato, avviso e ammonimento per il futuro. Non hanno efficacia imperativa, in quanto un giudice non può comandare alle parti e alla comunità di credere nell’assurdo (richiamo la sentenza sulla morte dell’anarchico Pinelli)[5].

Esemplare fenomeno di fantasmi giudiziari – incapaci di esprimere una verità ufficiale e quindi immeritevoli del suggello di autorità dello Stato italiano – si è manifestato recentemente, dopo gli attentati del 1969 a Milano: nell’intreccio di processi svolti in diversi gradi, dinanzi a organi di opinabili competenze territoriali, le sentenze pronunciate a Catanzaro il 23 febbraio 1979, a Bari l’1 agosto 1985, a Milano il 12 marzo 2004 (tutte formalmente passate in giudicato), hanno ricostruito e interpretato sanguinosi fatti, di estremo pericolo per la nostra democrazia, in reciproca incompatibilità e in reciproca smentita, come certificato dalla Corte di Cassazione con la sentenza conclusiva del 3 maggio 2005.

Di qui l’esigenza di un intervento di conferma oppure di rettifica, di revisione, di integrazione da parte delle ricerche e delle valutazioni di una storiografia, maturata nella società e idonea a cercare liberamente la verità e a lenire ferite morali e politiche.

 

[1] B. croce, Recensione al libro del Calogero, in Critica, 1937, 376; id., La storia come pensiero e come azione, Bari, 1938, 128.

[2] Sull’imparzialità, Calogero si è soffermato nel suo Elogio dei giudici.

[3] B. Croce, Riduzione della filosofia del diritto alla filosofia dell’economia, ristampa del 1926, Ricciardi, Napoli, 74.

Osserva Calamandrei p. 123 «Vero è che la sentenza del giudice ha un’efficacia imperativa che non ha il giudizio dell’esperto di antichità, e che la condanna pronunciata dal critico letterario non è suscettibile (per fortuna della poesia) di essere eseguita dalla forza pubblica: ma è anche vero che questa autorità ed efficacia pratica che contraddistingue le sentenza giudiziaria dagli altri giudizi del giusperito non le viene dal di dentro, da una volontà imperativa che il giudice vi abbia trasfuso nel crearla, ma dal di fuori, cioè dallo Stato che trasforma il giudizio del magistrato in comando di autorità e che mette al servizio di questo comando la propria forza: “la forza che fa eseguire la sentenza da lui pronunciata, è sempre la volizione e potenzialità economica di colui che lo ha delegato giudice” (Croce, op. cit. ibidem). Soltanto questa volizione che viene dal di fuori attribuisce efficacia imperativa a questo giudizio, nel formulare il quale il giudice è stato mosso soltanto, come sempre dovrebbe qualsiasi critico onesto, dalla volontà di ben conoscere e di ben giudicare: tant’è vero che, se le si toglie il suggello di autorità impressovi dallo Stato, la sentenza rimane in piedi come un qualsiasi parere legale, che può convincere, ma non comandare».

[4] B. croce, Recensione, cit, 377.

[5] Richiamo L’errore giudiziario e il giudicato sociale sulla morte di Giuseppe Pinelli, in Crit. Dir.2019, n. 1, 60.