di Rocco Neri

ABSTRACT

L’enorme differenza tra i sistemi legali di civil law e common law, rispettivamente italiano e americano, è dovuta dal fatto che la tradizione italiana ha fondato il suo pensiero anche in un linguaggio astratto, in quanto influenzata dalla tradizione greca e latina. Gli ordinamenti di matrice angloamericana invece “pensano in concreto” e rapportano ogni loro considerazione con tutto ciò che è percepibile con i sensi. Questo naturalmente influisce necessariamente nel settore legale di un Paese, visto che le scienze sociali sono chiamate in causa. I principi esposti nelle costituzioni della maggior parte dei Paesi nel mondo, sono tra i più alti dotati di livello di umanità, ma finiscono per essere strumentalizzati da un vero e proprio morbo del processo generando in tal modo nei cittadini una sfiducia nei confronti dell’ordinamento. Una domanda sorge spontanea: se il diritto sostanziale e processuale muta in base alla realtà storica, il problema è l’uomo o il sistema giuridico?

 

1. Introduzione

Nonostante l’Italia sia un Paese di Civil Law la Corte di Cassazione assolve la sua funzione nomofilattica[1] andando oltre il significato semplice della norma, e le sue interpretazioni assumono e fondano quel diritto giurisprudenziale che appartiene maggiormente agli ordinamenti di common law[2], con le relative differenze naturalmente. Il fallimento più grande di un ordinamento giuridico si evince nel momento in cui la giustizia non riesce a riequilibrare e bilanciare i diritti e gli interessi violati, dunque a ricomporre la frattura sociale creatasi e come conseguenza l’uomo, con azioni altrettanto illegittime verso altri uomini, causa nuove fratture quale sentimento di rivendicazione di quel diritto non tutelato dalla giustizia.

2. Il precedente

Ebbene per capire al massimo questo sentimento difficile da interpretare, ma che l’uomo possiede da sempre in quanto creatura egoistica e solitaria per natura[3], è necessario formulare una teoria generale che sia comune agli ordinamenti di civil law e common law[4]. Il presupposto della teoria si basa sul fatto che il precedente vincolante assolva alla funzione di certezza del diritto. In primis ha il merito di evidenziare nella decisione la sensibilità e il grado di umanità di un giudice e di una giuria, a differenza di un più freddo tecnicismo degli ordinamenti di civil law che può essere considerato anche un cieco positivismo o razionalismo. In secondo luogo è ciò che si avvicina di più al concetto di giustizia. Se ci basassimo infatti sulla funzione nomofilattica di civil law sorgerebbero problemi interpretativi sempre più complessi che non si atterrebbero alla realtà dei fatti, ma solamente ad una magistrale dimostrazione di ragionamento giuridico, dunque meramente teorico e senza sviluppi concreti. Per non parlare soprattutto del sistema italiano, delle lungaggini processuali che fanno percepire l’ordinamento italiano come il più complesso del mondo e paradossalmente il meno garantista[5]. Alla luce di tali considerazioni la disciplina penalistica può essere considerata anche empatia, psicologia, emotività[6],ma comunque deve necessariamente attingere alle scienze matematiche biologiche e fisiche[7]: non solo un insieme di norme scritte ma anche il frutto di una giurisprudenza vincolante derivante dall’applicazione di un principio nelle diverse circostanze o casi.

3. Ragionevole dubbio: la dottrina processuale.

L’esempio di questa considerazione è nel ragionevole dubbio (e nei suoi riflessi più estremi nella prova scientifica) e nella differente concezione che i due ordinamenti ne hanno. In Italia il Bard attiene maggiormente al processo, in Usa attiene maggiormente al diritto sostanziale. Ciò è confermato dal noto accademico Alan Dershowitz e dal suo esempio sul cacciatore. Il cacciatore vede un oggetto distante, che ha l’aria di essere un cerco. Il cacciatore prende la mira, ma poi comincia a provare una strana sensazione di disagio in fondo allo stomaco: non sa perché ma esita; qualcosa gli dice di non premere il grilletto. Mentre cerca di decidere sul da farsi, l’oggetto distante si muove e il cacciatore vede che si tratta di una bambina[8]. L’esempio di Dershowitz è illuminante sotto il profilo della Teoria generale criminale e della componente della volontà. Il ragionevole dubbio è dunque legato al sentimento, all’emotività e al ragionamento. E’ il punto di sintesi tra diritto sostanziale e diritto processuale. Non è solo una regola processuale probatoria come in Italia, ma attiene all’emotività del verdetto, della sentenza. Se in Usa il giudice deve preoccuparsi di evitare di acquisire nel processo prove pericolose per l’emotività dei giurati, in Italia ci si deve preoccupare solo del corretto rispetto delle regole processuali[9]. Se da un lato si guarda oltre la logica[10], in Italia la prova è frutto di un procedimento logico-razionale che non lascia spazio al sentimento di umanità[11] che il giurato americano può provare. Emotività e logica sono due elementi contraddittori che possono confluire nella dialettica probatoria e nel destino della pena. Naturalmente il discorso dell’Italia è più complesso in quanto i giudici laici possono partecipare solo nei giudizi di competenza della Corte d’Assise[12]. Questo evidenzia la grande fiducia e la grande autorità che la figura del giudice ricopre in Italia, testimoniata dal fatto anche dalle motivazioni delle sentenze soggette a un doppio grado di giudizio Appello e Ricorso per Cassazione[13].

4. La ragionevolezza dei sistemi legali

Nomofilachia è la migliore definizione di civil law nel sistema legale italiano, in quanto si intuisce il tentativo dell’ordinamento di rendere il diritto calcolabile, razionalista[14]. Il rapporto tra nomofilachia[15] e common law passa dal ragionamento o sillogismo giuridico e dall’inflazione di precedenti[16].

A) La Nomofilachia e il common law.

Nel civil law il sillogismo è solo tecnico: trova una giustificazione etica e morale nella regola processuale del Bard. Nel common law statunitense vi è la presenza di un sillogismo tecnico soprattutto nel processo penale ( in quanto è il giudice il signore della prova e delle instructions). Tale sillogismo però è costituito anche dal fattore umano come brillantemente dimostrato dalla presenza della giuria che ragiona con il sentimento, il buon senso o la ragionevolezza sempre mirati all’ etica e alla certezza morale delle proprie decisioni. Infatti i gradi di certezza in Usa sono due: certamente colpevole come grado assoluto, certamente morale, come più alto grado di certezza dopo quella assoluta per un uomo[17]. Con questo si intende che comunque non esiste l’etica del processo intesa come la migliore soluzione discrezionale del processo, ma ciò non significa che non sia più umana[18]. La nomofilachia deve essere innanzitutto etica del discorso: si deve basare sulla forza delle argomentazioni e non viceversa[19]. Il lessico tecnico-matematico dunque contrasta col diritto giurisprudenziale inteso come soft science[20], in quanto deve seguire una strada più umanistica. A tal proposito è importante distinguere precedente[21] ( attinente al suo impiego per un caso particolare) e giurisprudenza (il cui impiego è richiesto per una pluralità di decisioni relative a casi concreti). Tale differenziazione fa sorgere comunque dei dubbi perché comunque entrambi assolvono ad una funzione di stabilizzazione del diritto, ma il precedente attiene al common law in quanto il giudice è creatore del precedente stesso perché analizza i fatti storici giustificando la ratio decidendi[22] . Nel civil law (caso italiano) il giudice (nel ruolo di corte di legittimità, cioè Corte di Cassazione, Consiglio di Stato, Corte dei Conti e Corte Costituzionale) “dice ma non crea diritto”[23]. Un esempio chiaro nel sistema italiano è fornito dall’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione[24] che enuclea il principio, lo regola, ma l’analisi comparativa dei fatti risulta mancante[25]. Si capisce che l’analisi dei fatti apre ad una migliore applicazione del BARD, quale variabile risolutoria della dogmatica criminale. Inoltre si evince che in Italia il precedente è solo persuasivo, cioè solamente orientativo per il legislatore che potrà attenersi alle statuizioni delle Corti di legittimità senza vincoli. Diverso è nel common law dove il precedente è vincolante e le Corti creano diritto.

 

 B) La ragionevolezza della decisione.

Il problema del difficile rapporto tra nomofilachia e common law si evince dall’elemento della ragione sotto vari aspetti. Riguardo al primo è necessario considerare la ratio decidendi[26], principio di diritto applicato da un giudice per decidere un caso analogo a quello a cui ora lo stesso o un altro giudice deve pronunciarsi e l’obiter dictum[27], che non ha una relazione diretta con i fatti della causa e non potrà valere come precedente ( di regola), ma potrà preannunciare la giurisprudenza futura su altre liti in cui tali questioni giuridiche prospettate e risolte ipoteticamente vengono a qualificare i fatti di cui si discute. E’ indispensabile ribadire che il precedente esiste nel momento in cui vi siano almeno due decisioni emesse in successione nel tempo aventi ad oggetto casi identici o simili. Il binomio precedente-ragione è avvalorato dalla funzione di rispondere ai principi di uguaglianza di trattamento giurisdizionale e di certezza del diritto per l’uniformità giurisprudenziale. Inoltre svolge la funzione di controllo sulla correttezza dell’operato del giudice che deve giustificare una diversa interpretazione e applicazione di una stessa disposizione allo stesso caso per garantire il cittadino. In ultimo stimola il ragionamento giuridico del giudice che si limita a motivare in relazione alle motivazioni precedenti[28]. La chiave di lettura è fornita comunque dalla ragionevolezza[29], che può essere intesa in un duplice senso: criterio o canone di valutazione in relazione alle condotte e ai comportamenti; ed esigenza fondamentale del ragionamento per quanto riguarda la sentenza e l’interpretazione normativa. Questo fa intendere che nel common law il concetto di reasonableness è una tecnica argomentativa che valuta se quella condotta è lecita o illecita, mentre nel civil law il ragionamento è strutturato[30], in quanto viene prima individuata la norma applicabile e poi viene qualificato l’atto per restringere e per individuare l’ambito tutelato dalla stessa norma.

5. Conclusione

Il problema dell’ordinamento giuridico italiano deriva dalla cieca razionalità della legge e del legislatore, generando un’eccessiva portata generalista della norma. Ogni situazione giuridica economica e sociale di una persona, di un cittadino non è mai uguale all’altra. Non è dunque possibile pensare che chi interpreta le leggi e chi le emana, non immagini delle possibili ricadute anche verso chi non commette quei fatti sanzionati dalla legge, rischiando di compromettere quel pacchetto di garanzie che possedeva. Diverso è il sistema legale statunitense che nasconde contraddizioni, ma anche soluzioni e una ventata di garanzie, nonostante aspre critiche della dottrina. Un sistema che mitiga la razionalità del civil law, grazie all’elasticità del precedente vincolante che è frutto della capacità dell’ordinamento di adattarsi ad ogni situazione in cui il soggetto si trova, garantendo principi di diritto conformi ad ogni esigenza di tutela. Il criterio b.a.r.d., nello specifico la reasonabless, è la chiave di applicazione e conoscenza per risolvere l’intricato rapporto tra precedente persuasivo, tipico dell’ordinamento italiano di civil law, e quello vincolante di matrice anglo-americana. La regola b.a.r.d. in tal modo assolve alla funzione di una continua ricerca della verità e della certezza del diritto indispensabile per mantenere in vita l’ontologia dell’ordinamento giuridico. Partendo dalla condizione di fallibilità, il diritto si evolve continuamente nel tempo per divenire infallibile e avvicinarsi al senso di giustizia, in maniera che vi sia una corretta applicazione della normativa in base alle esigenze della realtà circostante e soprattutto della singola persona. Se la legge riconosce la suitas della condotta al soggetto di diritto, cioè l’uomo come persona e cittadino, per reciprocità deve anch’essa possedere una propria volontà e una propria coscienza/conoscenza di sé per raggiungere uno scopo meritevole di tutela costituzionale e naturale.

 

 

 

[1] Tale funzione viene svolta anche da altre corti di legittimità quali Consiglio di Stato e Corte dei Conti il quale devono conformarsi ai principi costituzionali e a quelli stabiliti dalla Corte Costituzionale. Si veda l’ art 65 RD 12/1941 e C. Cost. sent. 271/1991.

[2] G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Diritto penale contemporaneo, n. 1/2017, pp. 1-6.

[3] J. Rousseau ( a cura di Giacomo Perticone), Il contratto sociale, Milano, Mursia, 2018, pp 142.

[4] La dottrina italiana si trova abbastanza d’accordo che tra i 2 ordinamenti non vi sia più una differenza così abissale per il fatto che il precedente è elemento comune ad entrambi gli ordinamenti con la differenza che nel common law vi è un uso della legge scritta, mentre nel civil law della giurisprudenza. Si veda Riv Trim proc civ. 3/2007 p.709 e ss. in DeJure.

[5] G. Pecorella, Una crisi annunciata. Lettera ad un giovane avvocato sul processo penale, in Archivio penale n. 3/ 2019, pp. 1- 10.

[6] Il verdetto della giuria è influenzato da questi elementi.

[7] F. Bellomo Il Metodo Scientifico, in Rivista Diritto e Scienza, n. 1-2/2015.

[8] A. Dershowitz, Dubbi ragionevoli, Il sistema della giustizia penale e il caso O. J. Simpson, trad. it, Milano, 2007, p. 65, C. Conti, Ragionevole dubbio e scienza delle prove: la peculiarità dell’esperienza italiana rispetto ai sistemi di common law, in Archivio penale n. 2/2012, pp. 1-19.

[9] AA. VV. L’assassinio di Meredith Kercher, in M. Montagna, Il ruolo della giuria nel processo penale italiano ed in quello statunitense, Aracne, Roma, 2012.

[10] L. Laudan, Is Reasonable Doubt Reasonable?,in Legal Theory 9/2003.

[11] F. M. Iacoviello, Lo standard probatorio dell’al di là ogni ragionevole dubbio e il suo controllo in Cassazione, in Cass Pen. 2006, pp. 3861-3875. Da precisare che nel sistema italiano è il metodo legale di prova che fissa uno standard probatorio contrariamente a quanto succede nel sistema americano. La giurisprudenza italiana tende a formare un metodo legale di valutazione probatoria attraverso l’applicazione di criteri di inferenza alla valutazione del fatto.

[12] See M. Pisani, La Corte d’Assise e il giudizio di appello, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1/2010.

[13] Uno dei motivi del ricorso previsto dall’art 606 cpp italiano è l’illogicità e contraddittorietà della motivazione del giudice. Si evince che la motivazione della sentenza serve a legittimare l’autorità del giudice italiano in attuazione del principio di legalità come ribadito anche dall’art. 25 ,101 Cost. in attuazione del principio di uguaglianza dei cittadini art 3 Cost.

[14] M. Weber, Economia e società, Donzelli, Roma, 2016, p752. Il diritto è fondato su una fattispecie che persegue la certezza del diritto attraverso la razionalità e la logica del sillogismo. Fattispecie che è sempre più in crisi per via della complessità e pluralità post-moderna che necessita di una struttura formale più elastica e non ciecamente matematica, nonostante sia una scienza esatta. Si veda N. Irti, La crisi della fattispecie, in Riv. Dir. Proc., 1/2014, p. 1-8.

[15]L’art. 65 R.D. 12/1941 stabilisce di assicurare esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge, unità del diritto oggettivo nazionale”.

[16] Si veda G. Canzio, Crisi della nomofilachia e prospettive di riforma, in AA. VV., Atti del convegno Cassazione e Legalità penale, Dike Giuridica, 2017.

[17] Si è discusso circa il criterio da adottare per l’applicazione del Bard se quantitativo-percentualistico o qualitativo. Nel primo caso si obietta sul fatto che in caso si richieda percentuale pari al 99% si accetterebbe implicitamente un rischio pari all’ 1% di condannare un innocente. Quindi non vi sarebbe una certezza assoluta. Si veda, F. Stella, Giustizia e modernità, Giuffrè Milano, III edizione, p. 629.

[18] Si veda L. Corso, Giustizia senza toga. La giuria e il senso comune, in Criminalia, 2008, pp. 1-36.

[19] G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, op. cit.

[20] Ibidem.

[21] Fornisce la regola universalizzabile applicabile come criterio successivo in funzione dell’identità o dell’analogia tra fatti del primo caso e del secondo caso. Non è in re ipsa ma è valutata dal giudice caso per caso in base a elementi di identità o differenza tra i due casi.

[22] Tale analisi giustifica l’applicazione della ratio decidendi nel secondo caso, della ratio decidendi applicata al primo caso; il precedente è dunque efficace e può determinare la decisione del secondo caso.

[23] M. Bin, Il precedente giudiziario, valore e interpretazione, Cedam, Padova, 1995.

[24] L’ufficio del Massimario svolge la funzione di corretta realizzazione dell’effetto del precedente con la formulazione della massima, che ha effetto di precedente persuasivo, attraverso la classificazione dei ricorsi, lo studio preliminare di quelli più complessi e la relazione di questioni contrastanti della giurisprudenza. Si veda Franceschelli, Nomofilachia e C. Cassazione, In Giustizia e costituzione, 1986, Inzitari, Obbligatorietà e persuasività del precedente giudiziario, in Contratti e impresa, 1988.

[25] La regola dell’analogia non viene applicata, ma solo quella sulla sussunzione dei fatti storici.

[26] Ragione indipendente autonoma distinta dalle altre sufficiente da sola a sorreggere logicamente e giuridicamente la decisione.

[27] Principio di diritto enunciato dalla sentenza in modo incidentale, la questione giuridica viene prospettata in via ipotetica e risolta nel discorso argomentativo della motivazione.

[28] G. Sbisà, Certezza del diritto e flessibilità del sistema. La motivazione della sentenza in common e civil law, in Contratti e impresa, 1988.

[29] Con la globalizzazione del diritto, il termine è stato recepito dagli ordinamenti di common law , si veda S. Patti Ragionevolezza e clausole generali, Giuffrè, Milano, 2016, pp. 7-30.

[30] G. P. Fletcher, The Right and the Reasonable, 98 Harvard Law Review, 949 (1985), secondo cui l’atto è lecito nel civil law solo quando può rappresentare un esercizio formalmente legittimo di diritto.