di Antonio Bevere

E’ in corso un serrato dibattito  sulla proposta riformatrice diretta alla separazione delle carriere di Pubblica Accusa e Magistratura Giudicante  nonché sulla implicita finalità della riforma  di riportare il pubblico ministero in uno stretto rapporto con il potere esecutivo.

Può essere quindi utile un breve cenno alle  caratteristiche, nel recente passato,  del titolare della pubblica accusa, originariamente organo  plurifunzionale,  nella esclusiva disponibilità  del sovrano, tanto da essere definito Agente del governo dall’art. 1, tit. 8, l. 16-24 agosto 1790 e storicamente denominato  Advocat du Roi, conformemente alla sua matrice francese, consolidata nell’Italia monarchica e fascista. Secondo la legge 13 novembre 1859 n. 3781 è rappresentante del potere esecutivo presso l’autorità giudiziaria sotto la direzione del ministro per la grazia e giustizia. Nel primo ordinamento giudiziario del 1900 (art. 73  r.d. 14 dicembre 1921 n. 1978) è ancora rappresentante del potere esecutivo presso l’autorità giudiziaria, ed è ancora posto sotto la direzione del ministro.  All’art. 70 co.3   dell’ordinamento giudiziario Grandi,  approvato con r.d. n.12/1941, era stabilito che  i capi degli uffici del pubblico ministero agivano  « personalmente o per mezzo dei dipendenti magistrati ».

Nel dopo-guerra non è più riconosciuto come “agente del governo ” nell’art. 39 r.d. 31 maggio 1946   e la direzione del ministro-prevista dall’art. 69 ord. giud.  scade a vigilanza. La Costituzione, entrata in vigore nel 1948, ha posto l’interrogativo  sulla conformità  ai suoi principi dell’organizzazione interna dell’organo di accusa, incentrata su un vertice  sovraordinato, caratterizzata cioè  da un anomalo rapporto con i sostituti  gerarchicamente subalterni.  Questa struttura verticistica e la disuguaglianza burocratica tra il Capo e i suoi collaboratori (i sostituti procuratori )   sono in   preciso contrasto con il secondo comma dell’art. 101,  per il quale “i giudici  sono soggetti soltanto alla legge”. La subordinazione soltanto alla legge non può riguardare esclusivamente l’indipendenza esterna , già riconosciuta  dall’art. 104 , primo comma, della Costituzione, ma concerne anche i rapporti tra i diversi uffici  e all’interno  dei singoli uffici, come è reso manifesto, fra l’altro,  dai lavori preparatori  della Costituzione. i quali, richiamando il non lontano collegamento con la subordinazione al potere esecutivo, lo ritenne incompatibile in primo luogo con il principio della separazione dei poteri, fissata dalla nostra Costituzione (art.104 co.1 « La magistratura costituisce un  ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere»).   

Va comunque sottolineato il pericolo perenne del ritorno ad una riedizione dell’Advocat du Roi, pericolo che può derivare dal consolidato intento dell’arco conservatore del potere politico – con piena opposizione dell’organo di autogoverno- di ripristinare, all’interno dell’organizzazione del pubblico ministero, rapporti di carattere gerarchico, propri del diritto amministrativo se non, addirittura, del diritto militare. Si tratta del pericolo del ritorno dell’organo supremo della pubblica accusa, composto di un controllore – al di fuori di qualsiasi reciprocità – dei sostituti, esclusivo depositario  della politica, in senso lato,  del potere punitivo . Si tratta del pericolo del ritorno a un  moderno Advocat du Roi, sostanzialmente privo di indipendenza interna e potenzialmente privo di indipendenza  esterna.

Questo rapporto gerarchico tra procuratore capo e i sostituti è incompatibile con le basilari regole di funzionamento della giurisdizione. « ispirate ai principi di legalità, imparzialità, indipendenza interna ed esterna dei magistrati ». Questi principi   sono riferibili, nel sistema di giustizia penale, anche alla figura del magistrato del pubblico ministero, in virtù del  “rapporto di compenetrazione organica a fine di giustizia” dell’attività di esercizio dell’azione penale e dell’attività decisoria e in virtù della soggezione, di tutti i magistrati, soltanto alla legge (C. cost., n. 96 del 1975 e n. 88 del 1991). Ci preme difendere la indipendenza interna del sostituto rispetto al Capo, sia per questa compenetrazione  dei principi ministrazione della giustizia sia perché la rinuncia a tale indipendenza  può essere lesiva, come vedremo, dell’indipendenza esterna dell’intera magistratura inquirente, rispetto al potere esecutivo dello Stato e al potere  economico e politico dei privati, in conformità  – come già detto- .  al principio  fissato  dall’art. 104 Cost co.1 .

La problematica dell’indipendenza interna della magistratura requirente ha avuto un momento di concreto confronto tra procuratore capo e sostituti, grazie a una minima questione di diritto sostanziale che indusse i sostituti alla  disobbedienza, in nome della Costituzione e  in  difesa della dignità professionale  dei magistrati inquirenti. La scintilla del confronto tra vertice e base si profilò – nell’ambito della tutela penale di due beni di rilevanza costituzionale  (libertà personale e proprietà privata)- in relazione  alle modalità di esercizio dell’azione penale per furto di veicoli posti nella pubblica via .

Più precisamente, alcuni sostituti nella richiesta del decreto di citazione -trasmesso per il visto alla direzione dell’organo (procuratore capo e gli aggiunti) –    contestavano l’aggravante prevista dal  n. 2  dell’art. 625 c.p.(violenza sulle cose), in concorso con  l’aggravante prevista dal n. 7 ( esposizione del veicolo, per necessità o consuetudine, alla pubblica fede) . Altri sostituti contestavano un reato di minore gravità -compatibile generalmente con istruttoria a piede libero e con pena  mite-  riconoscendo  la sola aggravante della violenza,  per logica incompatibilità dell’affidamento del bene mobile alla pubblica fede (allo spontaneo rispetto dei terzi della proprietà altrui ),con   la chiusura a chiave degli sportelli e  con congegni antifurto.

La  rivendicata  indipendenza  dei sostituti  sulla priorità del bene da tutelare (Libertà/proprietà)  fu  negata   dai vertici  dell’organo di accusa,  conformemente al rapporto  gerarchico  e alla  politica  severamente  punitiva anche per reati minori,  rivendicata dal movimento di opinione conservatore (a Milano, Maggioranza Silenziosa).

Questa svolta di severità comportava l’avocazione del fascicolo; l’integrazione dell imputazione  con  ulteriore aggravante; l’eliminazione dell’originaria contestazione; la sostituzione con quella integrata con l’aggravante ex art. 625 n.7.

Le valutazioni critiche di alcuni magistrati della procura milanese, furono espresse in una nota denominata Il pubblico ministero, inviata, nel 1971,  ai colleghi del distretto di Milano,  « volendo avviare all’interno e all’esterno dell’ordine giudiziario una discussione su un tema che pare ormai maturo per enucleare qualche conclusione».

Preliminarmente, i sostituti misero in luce la nuova figura del magistrato del P.M. voluto dal Costituente:«un magistrato indipendente da ogni condizionamento ,interno ed esterno, dall’esecutivo, che si differenzia dagli altri magistrati per funzioni e non per grado gerarchico e che non è tenuto a riconoscere alcuna ingerenza o diaframma nel suo immediato e diretto vincolo della legge sul se, come e quando esercitare l’azione penale».

  Il punto centrale dell’analisi dei sostituti riguardava la struttura organizzativa dell’ufficio incentrata sul rapporto gerarchico tra dirigente e sostituti. La eliminazione  nel fascicolo processuale  di un legittimo atto giudiziario  emanato dal sostituto – per  considerazioni del dirigente attinenti al merito  (processuale o sostanziale)  del singolo atto dell’ indagine preliminare –  era infatti espressione di un rapporto gerarchico  da ritenere  lesivo   dell’indipendente esercizio della legittima funzione giudiziaria, nonché lesivo dell’esclusiva distinzione  dei magistrati per funzioni.

Nel contrasto tra Capo e sostituti dipendenti intervenne una mirabile ordinanza del tribunale (est. Pres. Guido Galli) che censurava l’avocazione degli atti, la eliminazione della contestazione del sostituto, la sua sostituzione con una più grave  ipotesi di reato:

« Il provvedimento del  procuratore della Repubblica è stato evidentemente adottato in applicazione dell’art. 70 u. c.  dell’ordinamento giudiziario , una volta provveduto all’assegnazione( vedi  la delega sulla copertina del fascicolo); lo  stesso procuratore  ha provveduto al richiamo a sé del fascicolo; questo richiamo  e la conseguente sostituzione di un atto processuale certamente perfetto  e valido, come è la richiesta del sostituto  procuratore della Repubblica del 16 maggio 1973, rappresentano una forma di annullamento dell’atto stesso, realizzata al di fuori degli schemi regolanti la validità degli atti compiuti dal magistrato che (vedi sentenza. n.70 del 1970 della Corte costituzionale): ”sono sottratti a qualsiasi sindacato, che non sia quello espressamente provveduto dalle leggi processuali”).. Appare dubbia, di conseguenza  la compatibilità dell’art. 70  O. G.  con l’art. 101 . comma secondo,  della Costituzione,  per il quale “i giudici  sono soggetti soltanto alla legge…La subordinazione soltanto alla legge  non può riguardare esclusivamente l’indipendenza esterna , già riconosciuta  dall’art. 104 , primo comma, della Costituzione, ma concerne anche i rapporti tra i diversi uffici  e all’interno  dei singoli uffici, come è reso manifesto, fra l’altro,  dai lavori preparatori  della Costituzione,  nonché dal rilievo  che una diversa interpretazione  renderebbe di fatto  inoperante la pur riconosciuta indipendenza esterna ».

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 52 del 16 1976 ha ritenuto infondata la questione sollevata dal tribunale di Milano con l’ordinanza del 10 luglio 1973.

E’ condivisibile la critica  secondo cui la disposizione dell’art. 107 co. 4 (« Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario») deve essere inquadrata nell’insieme di guarentigie sancite dalla Costituzione per tutti i magistrati e segnatamente deve essere messa in relazione con il disposto  di cui all’art. 107 co. 3 («I magistrati si distinguono  fra loro soltanto per diversità di funzioni »).

La protesta dei sostituti milanesi alla subordinazione gerarchica ebbe il pieno riconoscimento della sua  conformità ai principi costituzionali e della sua forza anticipatrice  della successiva normativa ( art. 3 disp. Att. C.p.p e art. 70 o.g.  modificato dall’art. 20 d.l. 449/1988). Il 3° comma dell’art. 70 dispose che i capi dell’ufficio   esercitano personalmente  le funzioni attribuite dal codice di procedura penale e dalle altre leggi, «quando non designano  altri magistrati addetti all’ufficio ». Con il  concetto di designazione si allontana  dal modello  gerarchico, in cui il titolare delega, il sostituto, conservando la titolarità originaria dei poteri delegati e con essa un potere direttivo su qualsiasi atto nonché un potere di revoca discrezionale ».

Il modello gerarchico è  stato dalla cd Riforma Castelli reintrodotto con legge  25.7.2005 n. 150, all’art. 1 co. 1 , secondo cui il procuratore della Repubblica è «il titolare esclusivo dell’azione penale» che esercita personalmente o mediante assegnazione . Questi poteri comportano che il capo  ha facoltà di « organizzare  l’ufficio secondo i suoi intendimenti», anche perché è eliminato il potere del CSM di determinare criteri generali.  In tal senso sono significative le valutazioni del Presidente della Repubblica, in occasione dell’assemblea plenaria del 9 giugno 2009: « la riforma dell’ordinamento giudiziario del 2006  ha chiaramente differenziato lo status di indipendenza “interna”  del sostituto rispetto al giudice.

Ha avuto così conferma la semplice e trasparente verità: la scelta della natura e della funzione del pubblico ministero è  costantemente guidata dal potere politico in stretta connessione con gli interessi delle forze di governo.

La figura insindacabile del   controllore- al di fuori di qualsiasi reciprocità-  del modo di essere e di lavorare dei sostituti,  unitamente alla figura dell’esclusivo depositario della politica in senso lato della pubblica accusa,  rende  punto nodale -nella strategia dei protagonisti del sistema economico e politico, pubblico e privato-    la  partecipazione alla scelta e al  controllo del vertice della pubblica accusa. Questa presenza attiva ( materialmente impossibile   se estesa alle centinaia di sostituti) diventa strumento indispensabile per difendere e  rafforzare il patrimonio aziendale e/o partitico.

Sotto il profilo della connessione indipendenza interna/indipendenza esterna  nell’organizzazione dell’ufficio del p.m. merita allarmata attenzione il Caso Palamara, icona della compenetrazione politica-magistratura, accertata da  indagini  svolte dalla  polizia giudiziaria( su origini e protagonisti dell’incontro clandestino del 5 maggio 2019),  confermata  in sede amministrativa dalla Sezione disciplinare, scolpita  dalla sentenza SS. UU n. 22302 dell’8 giugno 2021.  E’ stato mostrato  ai giuristi e ai cittadini l’ intreccio di interlocuzioni ( incontri, trattative, accordi scambi di voti tra associazioni giudiziarie e associazioni politiche tout court, ) svolte usualmente e fondate – data la loro documentata notorietà- sul  convincimento  della riconducibilità sistematica delle proprie condotte  a lecita (se non addirittura scontata) cooperazione tra magistratura e politica.  Questa prassi- più che decennale-  ha svuotato parzialmente le prerogative dell’organo di autogoverno e ha attivato un nuovo tipo di procedura nelle valutazioni di meriti e demeriti, una nuova scala dei valori professionali dei magistrati , specialmente dei requirenti. I reciproci condizionamenti tra  associazioni di magistrati, partiti politici, organi del potere esecutivo ,incompatibili con l’indipendenza della magistratura   da tutti i poteri ( ex art. 104 Cost.),  si sono sviluppati in un concorde  silenzio  che  non è stato sanato -giuridicamente e moralmente -dalla spontanea redenzione dei beneficiati, dal puntuale indennizzo  dei danneggiati, dall’autocritica  delle associazioni nei confronti  di un fenomeno di dimensioni inconcepibili  ( il  9 luglio 2019, il promotore/protagonista di questa compenetrazione politica-magistratura, articolata in  interlocuzioni e convenzioni da lui organizzate, ha precisato spontaneamente “ dal 2007 faccio solo questo….sono stato chiamato da chiunque” ).

La consistenza e la coerenza della giusta  opposizione alla formale riforma della separazione delle carriere e al conseguente  pericolo di compenetrazione  magistratura/potere esecutivo/potere politico   , dipendono  quindi dal ripudio e dalla eliminazione  dell’incostituzionale e divisiva  disuguaglianza  tra magistrati requirenti e magistrati giudicanti  (a sfavore dei primi), in termini di  autonomia professionale,  di dignità, di responsabilità decisionale.

Di qui la prioritaria necessità di eliminare dall’ordinamento giudiziario questa disuguaglianza tra inquirenti e giudicanti e la figura del Capo assoluto, che al di fuori  di qualsiasi reciprocità, sia controllore delle idee  e delle attività dei sostituti ed esclusivo titolare della politica, in senso lato, del potere punitivo. Va cancellata ogni nostalgia dell’Advocat du Roi, anche se  ha le indiscutibili fattezze di Gratteri.

Non ha senso battersi per mantenere l’unità delle magistrature che non c’è, mentre ha senso eliminare la disuguaglianza  in danno dei magistrati inquirenti  i cui atti -giuridicamente perfetti- sono  sottoposti, a differenza di quelli dei colleghi giudicanti, alla cancellazione costituzionalmente illegittima  per un extragiuridico vizio:  la  divergenza,  nel merito sostanziale o processuale,  con il sapere e il volere del  superiore dirigente, la cui nomina diventa inevitabilmente  bersaglio  del potere politico in stretta connessione con gli interessi delle forze di governo e dei suoi referenti economici.