di Paolo Ferrua

 

Sommario: 1. Una riforma ‘intempestiva’. – 2. Separazione delle carriere vs doppio

CSM e Alta Corte disciplinare. – 3. Reazioni delle Camere penali. – 4. Segue:

reazioni della Magistratura. – 5. Separazione delle carriere e controlli politici sul

pubblico ministero. – 6. Verso un processo di polizia? – 7. In sintesi

1. Una riforma ‘intempestiva’

Non v’è dubbio che il momento ideale per realizzare la riforma sulla

separazione delle carriere sarebbe stato all’indomani dell’introduzione

del nuovo art. 111 Cost., quando a larghissima maggioranza si provvide

a costituzionalizzare le regole del processo accusatorio con il richiamo al

giudice ‘terzo’ e ‘imparziale’ e al ‘contraddittorio nella formazione della

prova’. Una riforma che oggi giunge tardiva e, comunque, intempestiva

perché il presupposto prioritario della separazione delle carriere, il si-

stema accusatorio, sopravvive solo nell’empireo del precetto costituzio-

nale: razionalità voleva che, prima o contemporaneamente alla riforma,

si provvedesse alla ricostituzione del modello processuale. Si invoca la

separazione delle carriere come logica conseguenza di un rito accusato-

rio che oggi non esiste più, travolto da due infelici scelte della riforma

Cartabia.

La prima scelta, ispirata al garantismo inquisitorio, è stata quella di

disseminare l’indagine preliminare di formalismi, di termini (in gran par-

te puramente ordinatori) e di finestre giurisdizionali; ossia, proprio quel-

la fase che nel sistema accusatorio dovrebbe essere fluida così da consen-

tire la celere instaurazione del dibattimento. L’asse del processo si sposta

verso le indagini, appesantendole e convertendole in qualcosa di molto

simile ad una gigantesca istruzione sommaria; la prospettiva del dibatti-

mento si allontana, cresce il rischio di irripetibilità delle dichiarazioni già

raccolte, la memoria dei testimoni si affievolisce, mentre i “non ricordo

ma, se l’ho detto, è vero” si moltiplicano, come accadeva nel processo

‘misto’; infine, si incrementano le misure cautelari, la cui sede di massima

frequenza resta l’indagine preliminare.

L’idea della legge Cartabia era probabilmente quella di creare, con

le finestre e i controlli giurisdizionali, una valida alternativa alla temuta

riforma dell’ordinamento giudiziario, ritenuta da una consistente parte

della Magistratura diretta conseguenza del modello accusatorio (in ciò

singolarmente vicina alle Camere penali, seppure in opposta direzione).

Ogni legge reca un suo messaggio e qui il messaggio era il seguente: se

un giudice vigila sulle iniziative del pubblico ministero in tutto il corso

delle indagini, garantendone la correttezza, cade l’esigenza di una sepa-

razione delle carriere; la quale produrrebbe il solo effetto di accentuare

la parzialità dell’organo inquirente, anziché indirizzarlo, come auspicato

dai magistrati, verso la ‘cultura della giurisdizione’.

La seconda scelta è rappresentata da quella che impropriamente vie-

ne chiamata la nuova ‘regola di giudizio’ dell’art. 425 c.p.p. Dico ‘impro-

priamente’ perché la regola di giudizio – che, in ogni alternativa deciso-

ria, consente di identificare il tema da provare – è rimasta tale e quale.

Oggetto di prova continuano ad essere, ieri come oggi, i presupposti

della sentenza di non luogo, mentre il decreto che dispone il giudizio

resta il termine ‘consequenziale’, da adottare in caso di mancata prova di

quei presupposti1. Si è semplicemente allargato l’ambito della sentenza

di non luogo, prevedendo che sia emessa ogniqualvolta «gli elementi

acquisiti non consent[a]no di formulare una ragionevole previsione di

condanna»; e analoga formula vale per la richiesta di archiviazione (art.

408 c.p.p.).

L’innovazione, pur agevolando la pronuncia del non luogo o dell’ar-

chiviazione, produce come contropartita una serie di effetti fortemente

negativi. Anzitutto, obbliga il pubblico ministero a lunghe e laboriose

indagini per non essere costretto a chiedere l’archiviazione. Ma soprat-

tutto, l’idea che un giudice, ancor prima del dibattimento, si confronti

con una ragionevole previsione di condanna, è quanto di più lontano si

possa immaginare dal modello accusatorio: alimenta presunzioni di col-

pevolezza a carico di chi sia rinviato a giudizio e, per di più, incoraggia

a ‘motivare’ contra legem il decreto che dispone il dibattimento con un

minuzioso elenco di tutte le prove raccolte a carico dell’imputato.

2. Separazione delle carriere vs doppio CSM e Alta Corte disciplinare

La decisione di provvedere con legge costituzionale è stata imposta,

più che dall’esigenza di separare le carriere, dalla volontà di affiancare la

riforma con lo sdoppiamento del CSM e con l’istituzione dell’Alta Corte

disciplinare.

Tuttavia, è proprio in questa parte che la riforma appare meno con-

divisibile per vari motivi tra i quali2: a) la stravaganza di due CSM, scelta

difficilmente compatibile con le esigenze organizzative della giustizia,

spesso unitarie o collegate (ad esempio, i criteri di priorità che sovente

interferiscono con i temi relativi alla prescrizione, gli uni di presumibile

competenza del CSM requirente, gli altri di quello giudicante) e, comun-

que, inadeguata a raggiungere il fine perseguito dell’eliminazione delle

correnti: più razionale era, semmai, la previsione di due sezioni con pos-

sibilità di sedute comuni. Se, come previsto dall’art. 104 comma 1 Cost.,

il pubblico ministero resta collocato all’interno della magistratura, non è

razionale rompere l’unità di questa con la precisione di due CSM; b) l’as-

surdità dell’elezione di entrambi i CSM per sorteggio (puro per i togati,

temperato per i laici e, come tale, guidato dai partiti)3; c) la previsione di

un’Alta Corte disciplinare, anch’essa in parte eletta per sorteggio (puro

per i togati, temperato per i laici) oltre ai tre membri laici nominati dal

Presidente della Repubblica; e, per di più, con la doppia anomalia di un

appello che si svolge davanti alla stessa Corte in una diversa composizio-

ne, mentre resta escluso il ricorso in Cassazione, garantito dalla Costitu-

zione contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale.

Resta così da chiedersi se non sarebbe stato saggio limitarsi alla sem-

plice separazione delle carriere, provvedendo parallelamente, con legge

ordinaria, a due distinti ingressi in magistratura per i giudici e i pubblici

ministeri e, nello stesso tempo, alla ricostituzione del processo accusa-

torio in ottemperanza all’art. 111 Cost. Né va escluso che in tal caso si

potesse disporre, sempre con legge ordinaria, la stessa separazione delle

carriere senza per nulla ledere la Costituzione; pur essendo palese che

l’attuale governo, in frequente conflitto con il potere giudiziario, diffi-

cilmente avrebbe seguito la via breve della semplice legge nel timore di

illegittimità e di accuse per eversione costituzionale.

Per poco che la si esamini attentamente, ci si avvede, infatti, che la

nostra Costituzione mostra tutt’oggi una notevole ambiguità nell’assetto

della magistratura, specie del pubblico ministero, frutto di evidenti com-

promessi tra le diverse opinioni delle forze partecipanti alla Costituente.

Vi sono, è vero, disposizioni che lasciano supporre una piena indipen-

denza dei magistrati, siano essi giudici o pubblici ministeri: così l’art.

104 comma 1 Cost. secondo cui «la magistratura costituisce un ordine

autonomo e indipendente da ogni altro potere»; e così l’art. 107 comma

3 Cost. secondo cui «i magistrati si distinguono fra loro soltanto per di-

versità di funzioni».

Peraltro, accanto alle disposizioni menzionate, ve ne sono altre che

dividono i giudici dai pubblici ministeri: così l’art. 101 comma 2 Cost.

che limita il principio di soggezione alla sola legge esclusivamente ai giu-

dici; e così l’art. 111 che parla di un giudice «terzo ed imparziale», guar-

dandosi bene dal riservare simili qualifiche al pubblico ministero. Ma è

soprattutto l’art. 107 comma 4 Cost., secondo cui «il pubblico ministero

gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordina-

mento giudiziario», a lasciare chiaramente intendere che le ‘garanzie’ del

pubblico ministero possano essere diverse da quelle del giudice.

Questa disposizione – proprio in quanto norma ‘speciale’, apposi-

tamente dettata per il pubblico ministero – pare idonea a derogare alle

precedenti, rinviando così per ciò che attiene alle garanzie del pubblico

ministero (incluse quelle di indipendenza, sia esterna sia interna) all’or-

dinamento giudiziario, regolato dalla legge ordinaria. Con un limite tut-

tavia. Come a suo tempo affermato da una sentenza costituzionale4, la ga-

ranzia, che pone il pubblico ministero al riparo da ordini e interferenze di

altri poteri, non è rappresentata dall’art. 101 comma 2 Cost., ma dall’art.

112 Cost. che assicura la sua indipendenza limitatamente all’esercizio

dell’azione penale. In breve, esiste sì una tutela costituzionale dell’in-

dipendenza del pubblico ministero, ma rimane circoscritta all’esercizio

dell’azione penale.

Dunque, per quanto ‘impolitico’ appaia, non è assurdo ipotizzare che

la separazione delle carriere potesse realizzarsi anche con una semplice

legge ordinaria.

3. Reazioni delle Camere penali

Come reagiscono le due forze antagoniste, le Camere penali e la Ma-

gistratura, davanti alla separazione delle carriere?

Le prime, da sempre impegnate su questo fronte, insistono sui legami

tra processo accusatorio e separazione delle carriere. La cosa sarebbe

del tutto naturale se con eguale impegno avessero difeso il processo ac-

cusatorio dall’attacco della riforma Cartabia, mentre esse stesse hanno

potentemente contribuito alla sua fine, plaudendo alle infelici scelte già

illustrate. Travolte dall’ostilità verso il ministro Bonafede, che inopportu-

namente aveva abolito la prescrizione in sede di impugnazione, le Came-

re penali hanno sottovalutato la riforma Cartabia che, per le sorti della

giustizia, era ancora più pregiudizievole della riforma Bonafede.

Concentrate sul loro pensiero prediletto (la separazione delle carrie-

re), non hanno compreso che il processo accusatorio resta comunque una

grande scelta di civiltà, anche in un ordinamento dove giudici e pubblici

ministeri siano parte di un medesimo corpo giudiziario; a condizione,

beninteso, che le rispettive funzioni restino ben distinte, senza ibridismi

né contaminazioni di sorta. È vero che il modello accusatorio favorisce

la separazione delle carriere, ma la favorisce come favorisce la giuria e

con essa il verdetto immotivato, senza un rapporto di implicazione ne-

cessaria. Per converso, la separazione delle carriere ha poco senso in un

processo ormai ridotto all’inquisitorio. L’idea che sia di per sé sufficiente

a determinare la resurrezione del modello accusatorio dalle ceneri sotto

cui è sepolto, è tutta da dimostrare: se non si è riusciti a proteggerlo dal-

le ripetute aggressioni, sarà ancora più difficile difenderlo dall’assedio

dell’intelligenza artificiale, non essendo affatto chiaro come si possa effi-

cacemente instaurare il contraddittorio con simili ordigni.

4. Segue: reazioni della Magistratura

La Magistratura, ogniqualvolta si profila all’orizzonte il tema della se-

parazione delle carriere, reagisce in due modi. Il primo è di esprimere un

forte timore che la riforma preluda ad un assoggettamento del pubblico

ministero a controlli politici. Il secondo è di insistere su formule come il

pubblico ministero parte-imparziale e organo di giustizia, o sulla ‘cultura

della giurisdizione’ che unirebbe giudici e pubblici ministeri, pronosti-

cando, con la separazione delle carriere, la conversione dell’organo in-

quirente in un implacabile accusatore.

Il primo timore appare perfettamente fondato per le ragioni che

esporrò tra breve.

Considero, invece, un grave errore della magistratura continuare ad

affermare la pretesa ‘imparzialità’ del pubblico ministero. In un processo

degno di questo nome, specie se accusatorio, chiunque non sia giudice è,

per logica esclusione, parte. Idem per la c.d. cultura della giurisdizione,

la quale o riguarda solo il giudice o deve coinvolgere tre forze: accusa,

difesa e giudizio. Limitata al pubblico ministero e al giudice, sarebbe

un tavolo traballante. Di ‘imparzialità’ per il p.m. si può parlare solo nel

senso aspecifico in cui l’art. 97 comma 2 Cost. ne parla per la pubblica

amministrazione, ossia come rispetto della legge e dell’eguaglianza tra i

cittadini.

Che il p.m. possa chiedere l’archiviazione non implica affatto una sua

‘imparzialità’, ma deriva semplicemente dalle norme che subordinano il

rinvio a giudizio alla sussistenza di elementi idonei a sostenere l’azione

penale. E altrettanto vale per la richiesta di assoluzione, essendo la con-

danna subordinata alla prova della colpevolezza oltre ogni ragionevole

dubbio. Come ogni parte pubblica, anche il pubblico ministero resta sog-

getto alla legge, pur essendo in pari modo organo d’accusa.

Il processo penale è un campo di forze in delicato equilibrio tra loro,

dove ogni alterazione nel ruolo di un soggetto si ripercuote inesorabil-

mente sugli altri, che si appropriano dello spazio rimasto vacante. In par-

ticolare, l’esperienza documenta che, quando il pubblico ministero latita

o esita nella sua tipica funzione di parte, il processo inquisitorio è alle

porte: a compensare la carenza, interviene il giudice, convertendosi in

accusatore. Dunque, è bene che, ai fini di una corretta ripartizione dei ri-

spettivi compiti, il pubblico ministero mantenga nel processo la sua veste

di organo focalizzato sull’accusa.

5. Separazione delle carriere e controlli politici sul pubblico ministero

Resta da affrontare il cruciale tema del rapporto tra separazione delle

carriere e controlli politici sul pubblico ministero.

Il ministro afferma di essere recisamente contrario ad una dipen-

denza del pubblico ministero dal potere politico. Rispettiamo la sua

buona fede, ma non può ipotecare il futuro, escludendo che in un se-

condo passo si giunga ad un collegamento del pubblico ministero con

l’esecutivo o con il parlamento. Dirò di più: penso, con Franco Corde-

ro, che la separazione delle carriere, nell’ambito di una magistratura

non elettiva ma reclutata per concorso, abbia un senso solo se accom-

pagnata da un controllo politico sul pubblico ministero. Come afferma

il grande giurista, «l’autarchia indebolisce i controlli sull’attore penale,

confinandoli in uno spazio interno al corpo togato […]. Un apparato

requirente a vertice ministeriale sarebbe meno esposto dell’attuale a

disfunzioni».

Credo che a pensarlo siano in molti tra gli stessi sostenitori della se-

parazione delle carriere, pur tacendolo per ragioni tattiche, volte a rassi-

curare i magistrati con la favola di un’assoluta indipendenza del pubblico

ministero. Aggiungo che, nei panni dell’organo d’accusa, una volta rea-

lizzate la separazione delle carriere e la giurisdizione speciale della Corte

disciplinare, probabilmente sarei io stesso a reclamare un collegamento

con il potere politico, piuttosto che dipendere dagli umori del procura-

tore capo, altrimenti destinato all’autarchia; la dipendenza politica riesce

alla lunga preferibile ad una sfrenata e capricciosa gerarchia interna.

Nell’ambito di un corpo numericamente ridotto di pubblici ministeri

e gerarchicamente strutturato, una separazione delle carriere, che lasci

immutata la loro piena indipendenza, porterebbe ad una temibile con-

centrazione di poteri nelle mani dei vertici. Per converso, il collegamento

al potere politico non sarebbe affatto qualcosa di eversivo, come testimo-

niato da Paesi di consolidata civiltà, e potrebbe realizzarsi con un’ulterio-

re revisione costituzionale, se non addirittura con legge ordinaria, ferma

restando l’azione penale obbligatoria.

Che l’obbligatorietà dell’azione penale, contemplata dall’art. 112

Cost., sia conciliabile con la dipendenza dal potere politico lo ha effica-

cemente documentato Franco Cordero, mettendo bene in luce l’errore di

Piero Calamandrei, secondo cui un collegamento con l’esecutivo aprireb-

be la strada alla discrezionalità dell’azione penale. Conclusione esorbi-

tante: l’ordine impartito dal ministro al pubblico mistero di soprassedere

dall’azione penale è illegittimo, né esonera da responsabilità il pubblico

ministero che obbedisca senza eccepire l’abuso.

Quanto più il pubblico ministero dipenda dal potere politico, tanto

più l’azione penale deve restare obbligatoria. La ragione è semplice. La

politica non ha come fine la ‘verità’, ma il raggiungimento dei suoi obiet-

tivi; i ‘fatti’ le servono solo in quanto ‘utili’. Come tale, il potere politico è

inevitabilmente controinteressato all’accertamento di ogni fatto che coin-

volga la legalità del suo operato o possa ostacolare la sua azione e i suoi

programmi. L’obbligatorietà dell’azione penale serve proprio a tempera-

re questo rischio. Come si accennava, esiste sicuramente una tutela co-

stituzionale che sottrae il pubblico ministero a ordini e condizionamenti

del potere politico, garantendone una relativa indipendenza, ma trova la

sua base nel principio di obbligatorietà dell’azione penale e non nell’art.

101 comma 2 Cost.: in quanto tale, resta confinata a ciò che riguarda quel

principio (sentenza costituzionale n. 420 del 1995).

6. Verso un processo di polizia?

In realtà, vi è un rischio assai più temibile rispetto a un controllo po-

litico sul pubblico ministero, che deriva dalla congiunzione di tre fattori,

ciascuno di per sé indipendente dagli altri. Il primo è che il processo

accusatorio non esiste più, seppellito dalla riforma Cartabia; il secondo

è che le forze favorevoli alla separazione delle carriere continuano ad

affermare che in nessun modo verrà alterata la piena indipendenza del

pubblico ministero; il terzo è l’esigenza di non lasciare arbitro delle inda-

gini il pubblico ministero.

Queste tre componenti, se unite in un pericoloso amalgama, sono in

grado di scatenare un infernale meccanismo. La presenza di un processo,

ormai sostanzialmente inquisitorio, congiunta alla necessità di garantire un

controllo politico sullo svolgimento delle indagini e, nel contempo, alla

decisione di mantenere intatta l’indipendenza del pubblico ministero, pos-

sono indurre ad una duplice scelta, secondo un risalente progetto già ipo-

tizzato diversi anni or sono: assegnare le indagini alla polizia, dipendente

dall’esecutivo, e, nel contempo, circoscrivere l’intervento del pubblico mi-

nistero alla sede propriamente processuale, ossia solo a partire dall’eserci-

zio dell’azione penale. Il risultato sarebbe quello di un’indagine affidata in

gran parte alla polizia e di un pubblico ministero costretto a ritirarsi all’in-

terno del processo (propriamente inteso); quindi, limitato nei suoi compiti

all’esercizio dell’azione penale e alla successiva funzione requirente.

Se la ricerca della notizia di reato e buona parte dell’attività di inda-

gine si concentra nelle mani della polizia, il cerchio si chiude. Il pubblico

ministero resta formalmente indipendente, ma di fatto raggelato nella sua

inutile titolarità dell’azione penale; sarà il potere politico a controllare

il momento genetico del processo, le condizioni sulla cui base si svolge

l’indagine.

7. In sintesi

Per riassumere, giungo sulla riforma costituzionale alla seguente con-

clusione: giudizio nel complesso positivo per la separazione delle carrie-

re, negativo per il doppio CSM e per l’Alta Corte disciplinare. Purtrop-

po, non è possibile distinguere nel voto tra le diverse componenti: che

vinca il Sì o che vinca il No, il danno è, comunque, certo5. Si possono solo

riepilogare, in una sorta di controcanto, i rischi per la vittoria dell’uno o

dell’altro schieramento.

Se vince il Sì, il rischio sta nell’irrazionalità di certe scelte: la strava-

ganza di due CSM, irragionevolmente eletti per asimmetrico sorteggio,

e di una Corte disciplinare senza ricorso in Cassazione; l’autocrazia dei

Procuratori capo o, in alternativa, un’indagine in larga misura assegnata

alla polizia.

Se vince il No, il rischio sta negli effetti indotti: del processo accusa-

torio e della separazione delle carriere non si parlerà più per l’eternità.

Resta la speranza nella saggezza popolare!