Il titolo si presta a fraintendimenti ed è, forse, opportuno anticipare la prospettiva di indagine adottata nell’analisi dell’art. 603 bis c.p: l’impostazione critica che informa questa breve relazione non è espressione di una prospettiva ultra-liberista, che invoca il minor intervento possibile dello Stato nella regolamentazione del sistema economico o produttivo. Al contrario i beni giuridici lesi dal fenomeno del caporalato sono tra i più preziosi e quindi meritevoli di tutela nel nostro ordinamento e per tale ragione può essere legittimo ed anche necessario il ricorso alla sanzione penale. La libertà personale e la personalità individuale, anzi, appartengono alla categoria dei diritti fondamentali, costituzionalmente rilevanti, che ogni ordinamento deve tutelare e promuovere a prescindere dallo status di cittadino. Sono beni talmente importanti che possono persino essere sottratti alla disponibilità dei singoli Stati, in quanto appartengono alla categoria dei diritti umani, che la comunità internazionale ha inteso tutelare anche nei confronti di abusi da parte dell’autorità nazionali.

La rilevanza del bene giuridico della libertà personale richiede un intervento, da parte del legislatore penale, particolarmente ponderato e razionale, nel senso che deve mostrarsi coerente con quelli che sono i limiti, le garanzie e gli scopi che possono essere perseguiti del diritto penale. Un diritto penale che trascuri, infatti, le condizioni e i presupposti del suo corretto funzionamento è non solo un diritto penale inutile, ma anche pericoloso. Potrebbe essere paragonato ad un chirurgo incompetente che non sa usare il bisturi della sanzione penale e, quindi, non è in grado di curare il male, per cui l’intervento non solo è inefficace, ma persino esiziale, potendo finanche uccidere il paziente[1]. Ovvero un intervento penale irragionevole ed eccentrico rispetto a quelle che sono le coordinate e l’orizzonte possibile del suo funzionamento oltre a non avere alcuna incidenza concreta, può alterare il sistema che aspira a regolare, creando disfunzioni – quindi uccide il paziente anziché curarlo – e, inoltre, scredita, dissipa la preziosa e dolorosa risorsa penalistica attraverso uno stravolgimento dei caratteri, dei principi e delle funzioni del diritto penale. La conseguenza è una inutile sovrapproduzione di norme penali, prive di capacità general-preventiva e di credibilità, che nell’insieme costituiscono un sistema punitivo che ha effetti collaterali controproducenti, perché non diffonde, non implementa una cultura della legalità, ma potrebbe persino alimentare un’insofferenza, se non anche una sotto-cultura della illegalità.

In sintesi: è indiscussa la rilevanza del bene giuridico, la cui importanza è testimoniata dal fatto che tutti i codici liberali e persino il nostro codice Rocco, di matrice autoritaria, hanno previsto delle fattispecie penali a tutela della personalità individuale, ma sono le tecniche di tutela costituiscono a costituire il vero nucleo problematico.

Il bene giuridico della personalità individuale, afferente alla libertà personale, è, infatti, un oggetto di tutela alquanto ostico da gestire “penalmente”. E’ un bene giuridico difficilmente afferrabile – se paragonato al patrimonio ciò è evidente – e quindi richiede al legislatore uno sforzo maggiore nel tipizzare modalità di aggressione che siano significative, pregnanti dal punto di vista penalistico. Attraverso la descrizione del comportamento vietato, il legislatore dovrebbe render chiaro il disvalore che la sanzione penale intende stigmatizzare, colpire. Il fatto tipico deve essere, quindi, espressivo di una offensività particolarmente significativa da rendere evidente il confine tra il lecito e l’illecito.

L’obbiettiva difficoltà nel tipizzare fattispecie lesive del bene giuridico della personalità individuale sembra caratterizzare la storia del diritto penale. Tale difficoltà è chiaramente emersa con la declaratoria di incostituzionalità del delitto di plagio, che ruotava intorno al concetto di “totale soggezione”. Con la sentenza n.96/1981 per la prima volta la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità di una norma sotto il profilo della determinatezza/tassatività, arricchendo il significato garantista di tale principio sul piano della verifica processuale. Ritagliare una sfera di illiceità penale rispetto a fenomeni legati alla sfera psichica risulta problematico, infatti, soprattutto per la complessità della prova di una situazione ambigua che spesso può essere fisiologica delle relazioni umane. Negli anni la Corte costituzionale ha elaborato nuove coordinate per il legislatore, indicando come una norma per essere determinata e tassativa debba non solo essere intellegibile e verificabile attraverso strumenti empirici, ma deve anche essere in grado di riflettere il “tipo criminoso”.

Il quadro tracciato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale riflette un sistema di garanzia ove il principio di tassatività pur collocandosi nel prisma della legalità, si rifrange anche sulla colpevolezza, quale presupposto della conoscibilità della norma penale, nonché costituisce il fulcro del diritto di difesa e dell’obbligatorietà dell’azione penale. Principi, quest’ultimi due, che assicurano la praticabilità processuale delle scelte legislative e, quindi, l’effettività delle norme penali. L’effettività non è solo un parametro di efficienza del sistema penale, ma costituisce il presupposto affinché possa garantirsi da un punto di vista sostanziale il principio di uguaglianza[2], formalmente affermato dal principio di legalità.

Strumentali a questo sistema di garanzie sono il principio di materialità e il principio di offensività, caratteri del diritto penale, che esprimono l’esigenza di ancorare la sanzione penale a condotte concretamente offensive del bene giuridico, secondo una valutazione autonoma del diritto penale, ovvero espressiva di quel particolare disvalore, che deve caratterizzare l’illecito penale per giustificare la comminazione di una sanzione privativa della libertà personale. In questo senso il diritto penale deve assumere un carattere frammentario, puntiforme, ispirarsi al principio di extrema ratio e sussidiarietà.

La scelta di criminalizzazione potrà considerarsi legittimamente ed opportunamente assunta se rispetta queste condizioni basilari del sistema penale, che – come evidenziato – sono anche il presupposto di effettività ed efficacia dell’opzione politico-criminale.

Tale impostazione potrebbe essere considerata “vetero-garantista”, in quanto ha come risultato quello di zavorrare il sistema punitivo con concetti appartenenti quasi all’archeologia giuridica, condizionando l’intervento penale a principi di matrice illuminista, funzionali ad un tipo di società proto-capitalista e non certo alla post-modernità. Questo ostinato attaccamento ai principi non sarebbe, infatti, funzionale alle esigenze di tutela emerse nella società globale, pertanto potrebbe essere necessario ridimensionare, se non anche liquidare, i principi del diritto penale che potrebbero frustrare le ansie securitarie che agitano il nostro assetto sociale, per consentire un intervento più flessibile, efficiente, smart.

La difesa dei principi, tuttavia, non significa negare la necessità e l’opportunità di un intervento penale modulabile sulle esigenze di una società globalizzata, ove il diritto statale e quello penale in primis sono destinati ad un inesorabile declino, per dare spazio a nuove forme di regolamentazione, in grado di intervenire su fenomeni transnazionali. Per questo tipo di intervento, però, non occorre scomodare il diritto penale codicistico, è sufficiente ricorrere al diritto penale complementare, quello posto a tutela di funzioni, fattispecie di mera inosservanza, illeciti contravvenzionali, un sottosistema penale che supporta più efficacemente un apparato regolativo, senza però praticamente ricorrere alla sanzione penale[3].

Nell’ambito della tutela del mercato del lavoro, purtroppo proprio a causa dell’inefficienza di questo sistema, sperimentato nella legge 2003, si è verificata una lacuna di tutela ed è emersa la necessità di intervenire con il diritto penale “classico”, di stampo codicistico.

Oltre all’inefficienza del sistema penale “complementare” occorre evidenziare che l’introduzione di una nuova fattispecie penale nel codice si carica di innegabilmente un significato simbolico, culturale che veicola quindi l’importanza del bene giuridico e contribuisce alla stigmatizzazione del comportamento illecito. Da questo punto di vista solo il diritto penale del codice può svolgere questa funzione “pedagogica”, per il carattere fortemente simbolico legato alla comminazione della sanzione penale.

Risulta, quindi, condivisibile e opportuna la scelta di intervenire attraverso un delitto, introducendo una nuova fattispecie penale nel ramo dell’ordinamento penale più significativo dal punto di vista culturale, perché evocativo di valori e diritti fondamentali.

Fatta questa premessa occorre verificare come il legislatore sia intervenuto per valutare la legittimità di tale scelta di criminalizzazione. Il legislatore ha individuato due distinte fattispecie di intermediazione e sfruttamento di manodopera, entrambe, seppur con gradi diversi, ledono il bene giuridico attraverso la condotta di sfruttamento e mediante l’approfittamento dello stato di bisogno. Occorre domandarsi se attraverso questi due concetti il legislatore sia riuscito a ritagliare una specifica e determinata modalità di aggressione al bene giuridico.

Sebbene tutto il linguaggio sia caratterizzato da indeterminatezza e solo l’esperienza giurisprudenziale, attraverso l’attività interpretativa, riesca a cristallizzare un significato più stabile della fattispecie astratta, la vaghezza del concetto di sfruttamento è tale che forse neanche la prassi giurisprudenziale è in grado di ridurre.

La versione “giurisprudenziale” di sfruttamento, formatasi dall’elaborazione che tale concetto ha avuto nell’ambito della fattispecie di riduzione in schiavitù, comprende qualsiasi forma di utilizzazione dell’essere umano a fini egoistici, realizzato tramite una reificazione dell’individuo. Tale condizione non determina necessariamente un asservimento fisico: può, infatti, coincidere con forme di dominio psichico e sudditanza psicologica, che minano la capacità di autodeterminazione[4], senza annullarla completamente. Lo sfruttamento si accompagna ad un approfittamento dello stato di vulnerabilità (abuse of vulnerability) della vittima, che si manifesta in una condizione di soggezione protratta nel tempo, per cui è implicito nello sfruttamento una relazione di durata fra autore e vittima^[5].

Da un sintetico esame della prassi, tuttavia non è possibile ritenere che sia soddisfatto il principio di determinatezza/tassatività neanche interpretando la disposizione legislativa alla luce del c.d. diretto vivente.

Questo perché l’intrinseca vaghezza del concetto di sfruttamento non può essere ridimensionato neanche attraverso la sua applicazione giurisprudenziale, almeno nell’ambito di un rapporto fisiologico fra potere legislativo e potere giudiziario. Il concetto di sfruttamento è ambivalente, perché potrebbe esprimere una situazione di assoluta normalità nell’ambito di un rapporto di lavoro, ma potrebbe indicare uno spettro di condotte talmente disomogenee, tale da abbracciare una mera irregolarità formale (come alcune forme di lavoro nero) fino ad ipotesi di riduzioni in schiavitù. Sarebbe compito del legislatore individuare quali specifiche modalità di aggressione, che si realizzano nell’ambito dello sfruttamento lavorativo, rientrano nell’operatività dell’art. 603 bis c.p.. Questa valutazione implica una scelta di valore, un bilanciamento, fra interessi economici e diritti fondamentali, che solo il sistema politico è legittimato a compiere.

Consapevole di tale lacuna, il legislatore si è preoccupato di sopperire al deficit di tassatività/ determinatezza, offrendo all’interprete degli strumenti di orientamento probatorio: i c.d. indici di sfruttamento. È singolare che non riuscendo ad individuare una definizione sostanziale, il legislatore abbia virato sul profilo probatorio. In fondo si può delimitare l’ambito di operatività di una fattispecie, intervenendo sui criteri sostanziali oppure processuali-probatori. La scelta in sè, per quanto atipica nel nostro ordinamento, potrebbe essere anche legittima. Gli indici di sfruttamento costituiscono, tuttavia, un’elencazione non esaustiva e neanche tassativa delle condizioni in cui si verifica lo sfruttamento. Ma tale deficit di tassatività degli indici non creerebbe attrito con i principi garantistici, perché – questa è la giustificazione utilizzata nella relazione di accompagnamento in Commissione – non appartengono alla tipicità.

Suscita, tuttavia, qualche perplessità il fatto che vengano utilizzati locuzioni poco tassative e determinate per ridurre la vaghezza di un elemento della tipicità, come lo sfruttamento. Proprio la rilevanza del profilo probatorio, soprattutto nelle fattispecie a tutela della personalità individuale, dovrebbe, invece, far propendere per una maggiore valorizzazione del principio di legalità/tassatività anche sul piano probatorio.

Analizzando gli indici, quello che è possibile rilevare è che sono gli stessi elaborati dalla prassi giurisprudenziale per fotografare la realtà fenomenologica della riduzione in schiavitù, ex art. 600 c.p.. L’interprete, quindi, era giunto autonomamente e ben prima del legislatore ad individuare le condizioni sintomatiche della soggezione continuativa corrispondenti alla riduzione in schiavitù. Quella fenomenologia descritta dagli indici giurisprudenziali si riferiscono, tuttavia, ad una fattispecie penale ricca di elementi, che, sebbene vaghi, riflettono una realtà criminale carica disvalore. L’art. 600 c.p. annovera, infatti, lo sfruttamento come una delle diverse condotte di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù, accanto ad ulteriori elementi tipici.

Trasferire i criteri giurisprudenziale per accertare il delitto di riduzione in schiavitù nella tipicità del delitto di sfruttamento della manodopera non sembra, pertanto, essere risolutivo del deficit di tassatività. In primo luogo perché la fattispecie di cui all’art. 603 bis c.p., al contrario dell’art. 600 c.p., è scarsa di elementi significativi e nella versione 2016 è alleggerita anche degli elementi della violenza, minaccia ed intimidazione. La conseguenza è una tipicità debole, flebile tutta incentrata sul concetto di sfruttamento e approfittamento dello stato di bisogno che, quindi, necessitano di una delimitazione legislativa di tipo sostanziale e non solo di indici probatori. In secondo luogo perché già esiste un problema di sovrapposizione e di possibile concorso apparente di norme fra le due fattispecie, pertanto sarebbe opportuno distinguere il concetto di sfruttamento della manodopera da quello di sfruttamento nell’ambito della riduzione in schiavitù e non certo spiegare il primo alla luce del secondo, altrimenti la linea di demarcazione fra le due fattispecie diviene impossibile da tracciare.

Gli indici, inoltre, possono essere sintomatici di qualcosa che si conosce, ma se il concetto di sfruttamento è indefinito, il rischio è che siano gli indici stessi ad occupare il piano della tipicità, lasciato vuoto dal legislatore. Né può essere d’aiuto una interpretazione di tipo teleologico, in quanto dal fatto tipico non è possibile cogliere quale grado di tutela il legislatore abbia voluto apprestare al bene giuridico, rispetto a quali forme di aggressione ha inteso proteggere la personalità individuale.

Il rischio, quindi, è che l’interprete si accontenti di riscontrare semplicemente l’esistenza di uno degli indici, trascurando il fatto tipico, ovvero lo sfruttamento e l’approfittamento dello stato di bisogno. Un’interpretazione formalistica, quindi, potrebbe condurre ad un ampliamento dell’operatività della norma, causando un mutamento delle scelte politico criminali: si determina, infatti, un’”amministrativizzazione della tutela” di beni fondamentali, che svilisce il significato simbolico e culturale della scelta politico-criminale, contribuendo ad una caduta general-preventiva.

Nell’elencazione degli indici ad essere mortificato non è solo il principio di tassatività/determinatezza, ma anche quello di riserva di legge, attraverso i continui rinvii a fonti extrapenali, persino extralegali, come i contratti collettivi. Questa alterazione, provoca ulteriori disfunzioni del sistema penale, che perde la sua autonomia e rischia di appiattirsi su di una logica meramente sanzionatoria, funzionale a supportare altri rami dell’ordinamento.

Queste criticità sul piano della legalità rendono evanescenti anche i caratteri dell’offensività, della materialità e dell’extrema ratio, caratteri che concorrono a tratteggiare la legittimità dell’intervento penale.

Né il riferimento all’approfittamento dello stato di bisogno agevola la definizione della tipicità: è un carattere implicito dello sfruttamento, come la giurisprudenza ha evidenziato, e già il legislatore aveva sperimentato la loro scarsa attitudine definitoria nella fattispecie di usura.

Se dall’analisi della fattispecie sul piano della tenuta dei principi del diritto penale classico si volge verso una valutazione politico-criminale, le conclusioni non sono certo rincuoranti: l’analisi sull’efficienza ed efficace degli strumenti del diritto penale “moderno” svela come neanch’essi siano stati utilizzati con più accuratezza. In particolare vorrei soffermarmi sull’ampliamento della responsabilità degli enti, sbandierato come strumento efficace di lotta a forme subdole di caporalato.

Sebbene sia uno strumento fondamentale di lotta contro la criminalità economica, in questo contesto, in cui possono intrecciarsi rilevanti interessi economici delle grandi multinazionali, dinamiche sociali legate alla criminalità organizzata, fenomeni di globalizzazione, l’ampliamento della responsabilità dell’ente anche rispetto alle ipotesi delittuose previste dall’art. 603 bis risulta affetto da un deficit di effettività ed efficacia. La criminalità di impresa si avvale, infatti, di sofisticati strumenti giuridici in grado di aggirare la normativa della responsabilità da reato dell’ente: in particolare forme di autsourcing che caratterizzano sia l’impresa nazionale che l’impresa “globale”, contratti di rete, contratti di sub-fornitura, forme di controllo di fatto, contrattuale, commesse di servizi sono tutti schermi giuridici in grado di neutralizzare l’operatività della disciplina della 231/2001: la complessa articolazione dell’impresa globale, infatti, occulta la responsabilità della persona giuridica, che appare, invece, come soggetto estraneo all’attività di sfruttamento del lavoro servile. La scarsa lungimiranza del legislatore, rispetto ai problemi dell’impresa globale, emerge anche dalla mancata inclusione dell’art. 603 bis c.p. fra le fattispecie perseguibili se commesse all’estero, come disciplina l’art. 604 c.p.

Rispetto a tale scenario, l’impianto del d.lgs. 231/2001, costruito su di un modello ottocentesco di immedesimazione organica^[6], diviene, infatti, una risposta ingenua e oramai superata, in quanto i criteri di imputazione della responsabilità dell’ente sono legati alla condotta di una persona fisica “interna”, che deve aver agito nel suo interesse o vantaggio.

Più in generale il d.lgs.231/2001 presenta una lacuna notevole: manca, infatti, una disciplina sulla responsabilità dell’ente nell’ambito di gruppi societari o rispetto a società che svolgano un controllo di fatto su altre imprese collettive. Tale lacuna comporta un’immunità di fatto delle imprese controllanti: se il criterio ascrittivo di tipo oggettivo disciplinato dall’art. 5, che aggancia la responsabilità dell’ente alla condotta del singolo che deve aver agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente, è adeguato ad un tipo di economia “proto-capitalista”, mutuato da modelli di responsabilità ampiamente diffusi nei sistemi anglo-americani già nell’800, lo stesso criterio appare, invece, insufficiente per colpire i veri centri decisionali nell’ambito di gruppi societari e dell’impresa globale.

De iure condito, la responsabilità della persona giuridica che, nell’ambito di gruppi societari, svolge una funzione di controllo formale o di fatto, può basarsi solo sull’istituto del concorso di persone del reato, ex art. 110 c.p.. In sostanza la responsabilità dell’ente “dominante” può essere affermata solo se si dimostra che un suo esponente – persona fisica – ha concorso materialmente o moralmente nel fatto tipico realizzato da una persona fisica della persona giuridica controllata, che sfrutta il lavoro schiavistico^[7]. Dimostrato il concorso materiale o morale della persona fisica dell’ente che esercita un controllo di diritto o di fatto sull’impresa schiavistica, dovranno essere verificati, poi, gli ulteriori elementi che compongono l’architettura della responsabilità dell’ente, previsti agli artt. 5,6,7 del d.lgs.231/2001: ovvero che la persona fisica abbia agito nell’interesse dell’ente e che, nel caso di soggetto apicale, non siano stati adottati ed efficacemente attuati i compliance program, mentre per i soggetti sottoposti sia stato violato un obbligo di direzione o vigilanza. Ma quanto più articolato diviene il processo di ascrizione della responsabilità penale, tanto più fragile sarà il suo fondamento, che rischia di sgretolarsi a causa delle difficoltà probatorie dei requisiti oggettivi e soggettivi di imputazione individuale e collettiva.

La responsabilità degli enti non consente affatto di colpire la grande distribuzione organizzata, vero burattinaio dello sfruttamento lavorativo anche perchè l’apparato sanzionatorio continua ad essere piuttosto ridotto ed anche poco efficace: le pene pecuniarie sono ampiamente riconosciute come ineffettive rispetto alle grandi aziende e invece particolarmente gravose per le piccole e, tra l’altro, facilmente eludibili attraverso una serie di “giochi societari”, che consentono di scaricare il rischio penale sulle bad companies, per cui l’efficacia dell’intervento punitivo è garantito dalle sanzioni interdittive, le sole ad essere in grado di poter incidere direttamente sui centri decisionali, seppur con un raggio d’azione limitato alle persone giuridiche direttamente coinvolte e non su eventuali società controllanti. L’ampliamento delle forme di confisca, seppur per alcuni aspetti criticabile, pare, invece, l’unico strumento, in grado di colpire la ricchezza accumulata illecitamente.

Se dunque l’intervento del 2016 si riduce alla possibilità di far ricorso alle diverse forme di confisca, “tanto rumore per nulla”.

Un intervento penale, seppur apprezzabile dal punto di vista simbolico, rischia, quindi, di rivelarsi totalmente inefficace rispetto alla tutela dei beni giuridici. Questo non solo per la difficoltà del legislatore di delineare chiaramente quali forme di sfruttamento intende elevare a fattispecie penale, ma soprattutto perché il ricorso al diritto penale non sembra sia stato preceduto da una regolamentazione del sistema produttivo e del mercato del lavoro, che abbia preso sul serio la tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori, né sono stati effettivamente esperiti tutti gli altri rimedi, extrapenali secondo un canone di ragionevolezza e di extrema ratio. La domanda è se vi sia una regolamentazione del sistema di produzione, attraverso misure preventive e promozionali che lasci effettivamente uno spazio esiguo di intervento al diritto penale. Se è possibile rispondere affermativamente, allora può essere legittimo il ricorso alla sanzione penale, ma solo rispetto alle forme più odiose di sfruttamento, che, tuttavia, sembrano coincidere con l’ipotesi di riduzione in schiavitù, rendendo, quindi superflua la nuova fattispecie di sfruttamento della manodopera. Sconfortante, invece, appare la realtà normativa ed economica che dissimula i caratteri di un sistema di produzione anomico, ove il diritto penale ha una efficacia solo simbolica, che si esprime attraverso leggi manifesto.

 

*Relazione al Convegno “Caporalato e sfruttamento del lavoro”, Università degli Studi di Bari, Centro studi diritto del lavoro “Domenico Napoletano”, del 16 dicembre 2017

[1] La metafora è di G. Forti, L’immane concretezza. Metamorfosi del crimine e controllo penale, Milano, 2000, 21 ss.

[2] Canestrari-Cornacchia-De Simone, Manuale di diritto penale, parte generale, Bologna, 2007, 125 ss.

[3] Si veda la materia del diritto penale della sicurezza del lavoro

[4] Cass. Pen. Sez V, 31657/2016; Cass. Pen. Sez. V, 25408/2013; Cass. pen. Sez. V, 18.11.2010, n. 2775; Cass.pen. Sez. II, del 28.1.2004, n. 37489; Cass.pen. sez.III, 19.2.2004, n. 21019.

[5] In giurisprudenza Cass. Pen. Sez. V, 28.09.2012 n. 37638; Cass.pen., sez. V, 17.9.2008, n. 44516; Cass.pen., sez.V, 15.12.2005, n.4012.

[6] Sul punto si veda De Simone, Persone giuridiche e responsabilità da reato. Profili storici, dogmatici e comparatistici, Pisa, 2013, 60 ss.

[7] Cass. Pen. Sez. II, 27.9.2016, n.52316