1. Magistratura Democratica- La corrente di Magistratura Democratica, tra tutte le esperienze associative di critica e rifondazione dei ruoli professionali, è stata indubbiamente la più matura, la più duratura, quella il cui esempio è stato riprodotto dalle magistrature di molti altri paesi – in Europa (dalla Francia alla Germania, dalla Spagna al Portogallo) e in America Latina – che l’hanno assunta come modello; perché infine, in Italia, MD ha esercitato un’in­fluenza profonda sul­l’in­tera istituzione giudiziaria e ha contribuito in maniera decisi­va a cambiare il volto e il ruolo della giurisdizione nel sistema politico. Grazie all’assimilazione di molte idee di MD – che benché fortemente minoritaria, soprattutto nei suoi primi anni, divenne presto culturalmente egemone all’interno dell’Associazione Nazionale dei magistrati – la magistratura italiana è radicalmente cambiata, avendo maturato un costume di indipendenza dal potere politico e da quella che allora si chiamava l’”alta magistratura” ignoto al vecchio mondo giudiziario e, soprattutto, avendo assunto la Costituzione come fonte primaria della propria giurisprudenza e perciò della legittimazione della giurisdizione.

Grosso modo, mi pare, la storia di MD può essere di­visa in tre fasi: la preistoria, dalla nascita del gruppo al 1969, contrasse­gnata dalla scoperta della Costituzione e dal pri­mo incrinarsi della vecchia concezione meccanicistica e formali­stica della giu­risdizione; gli anni dal 1969 al 1977, che vanno sotto il segno della “contestazione del ruolo” e del­la “rivolta con­tro il forma­lismo”; i 40 anni suc­cessivi, fino ai giorni nostri, carat­terizzati dall’opzione per il garantismo, cioè dalla difesa delle garanzie dei diritti fondamentali, che concepimmo come le leggi del più debole in alternativa alla legge del più forte che sempre prevale in loro assenza.

2. La preistoria (1964‑1969): la scoperta della Costituzione – Per compren­dere a fondo la prima fase della storia di MD e il suo ruolo nel rinnovamento della ma­gistra­tura ita­liana, è indispensabile ricorda­re cos’e­ra la ma­gistratura nell’Italia degli anni Cinquanta e Sessanta, quando il gruppo nac­que, nel 1964, e quando esso, nel dicembre del 1969, fu rifon­dato a se­guito della secessione della sua componente moderata all’in­domani della strage di piazza Fontana.

La magistratura di quegli anni – quale la ricor­do perfettamente per averla allora conosciuta e perciò contestata – era un’isti­tuzione totalmente di­versa da quella attuale. Era, nella sostanza, un corpo burocrati­co chiuso, cemen­tato da una rigida ideologia di ceto: un “corpo separato” dello Stato, come allora si diceva, collocato cul­tural­mente, ideologi­camente e socialmente nell’orbita del potere, che veniva avverti­to come ostile dalle classi sociali subalterne ed avvertiva esso stesso queste medesi­me classi come ostili. Questa ideologia fu da noi messa in crisi negli anni Sessanta, simultaneamente al rinnovamento che allora promuovemmo della cultura giuridica. L’atto di nascita della nuova cultura democratica e costituzionale della giurisdizione fu il congresso del­l’Associazione Nazionale dei magistrati svoltosi a Gardone nel 1965, nel quale furono definite le quattro principali coordinate, tra loro connesse, della cultura dei giu­dici progressisti: 1) la critica dell’ideolo­gia del carattere pura­mente tecnico e neu­trale della giurisdizio­ne; 2) la scoperta del­la costituzione come norma fondamentale e del­la virtuale incoerenza tra i valori da essa immessi nell’ordi­namento e le leggi ordinarie, ancora in gran parte fasciste; 3) la scelta, assunta come doverosa, a sostegno dei valori costitu­zionali nel­l’inter­pretazione e nell’applicazione della legge; 4) la totale indipendenza della giurisdizione sia da poteri esterni che da condizionamenti interni all’ordine giudiziario.

3. La rivolta contro il formalismo e la contestazione del ruolo (1969‑1977) – Queste quattro coordi­nate erano già tutte tracciate, nella cultu­ra dei giu­dici di si­nistra, già prima del 1968. E vale­vano a dise­gnare la giu­risdizio­ne, almeno nel suo modello norma­tivo, come momento certa­mente terzo ma non neutrale, imparziale ma non a‑va­lutativo né a‑politico, indipendente benché – anzi, proprio per­ché – con­sapevole della discrezionalità interpretativa e della respon­sabi­lità sociale delle scelte di valore inevitabilmente richieste alla funzione giurisdizionale.

La stagione sessantottesca segnò la scoperta della politica e, con la politica, la scelta di sinistra e, con la scelta di sini­stra, la scoperta del marxismo. Ma l’opzione per il marxismo fu soprat­tutto un’opzione politica, legata alla tradizione della sinistra e al radicalismo della nuova sinistra, assai più che una vera adesio­ne teorica: anche perché, come sappiamo, il marxismo non ha mai prodotto una teoria del diritto e dello Stato, ma solo una criti­ca dell’uno e dell’altro. Di questa critica, MD rece­pì es­senzial­mente tre idee: a) la critica del­la falsa uguaglian­za, os­sia del carat­tere formale del­l’ugua­glianza giuridica e del­la sua fun­zione di veicolo, per il tramite dello scambio di equi­va­lente, della disu­guaglianza mate­riale e dello sfruttamento del lavoro; b) la cri­tica della neu­tralità del diritto e la con­sapevo­lezza del suo con­diziona­mento da parte dei rapporti sociali ed econo­mici; c) la criti­ca della cultura giuridica ufficiale, che dietro la sedicente neutralità scientifica svolgeva un ruolo di legittimazione e sostegno degli assetti so­ciali esistenti. Il marxismo, in breve, generò soprat­tutto un punto di vista esterno al diritto. Esso impresse alla scelta di campo per la Costituzione il carattere di una scelta di classe.

Gli argomen­ti teo­rici con cui quella scel­ta fu da noi sostenuta all’interno della magistratura fu infatti la centralità asso­ciata alla Costituzione repubblicana e al suo art. 3 capoverso sul “compito della Repubblica” di “rimuovere gli ostacoli” che si oppongono all’uguaglianza e ai diritti fondamentali. Fu la scoperta, maturata con il ‘68 e il ‘69, di quello che chiamammo il “punto di vista esterno” all’ordinamento, cioè il punto di vista della società e in par­ti­colare dei suoi soggetti più deboli. Il riferimento ai di­rit­ti fondamentali sanciti dalla costituzione si tradusse infat­ti, gra­zie all’opzione marxista, nel primato dei soggetti che di quei diritti sono i ti­tolari insoddisfatti: delle loro istanze di uguaglianza e delle loro aspettative di tutela, le quali venivano così a configurarsi come il luogo “esterno” e la fonte etico‑politica di inter­pretazione e per così dire di inve­ramento dei valori costituzio­nali.

In questo modo, punto di vista interno della costituzione e dei diritti in essa garantiti e pun­to di vista esterno dei sog­getti deboli e delle loro istanze di garanzia veni­vano a sal­dar­si, capovolgendo l’immagine tradiziona­le del ruolo del giudi­ce: da ruolo di conservazione in ruolo di conte­stazione e tra­sforma­zio­ne dell’ordine giuridico esistente. La figu­ra del giudice fu così ripensata come organo non più dello Stato ma della socie­tà, tutore e garante dei diritti dei cittadini contro i po­te­ri non solo pubblici ma anche privati, indipendente perché contro-potere, col­legato alla sovra­nità popolare per il tramite della ga­ranzia dei diritti fon­damentali costituzionalmente stabiliti come diritti di tutti.

 

4. L’opzione per il garantismo – Infine la terza fase, dagli anni Ottanta in poi, è stata quella dell’opzione per il garantismo: il garan­tismo penale, ma anche il garan­tismo sociale; il diritto penale minimo ma anche lo stato sociale mas­simo.       Il garantismo che teorizzammo allora dentro e fuori Magistra­tura Democratica nacque sul terreno del diritto e del processo penale. Rappresentò una replica alla legislazione e alla giurisdizione d’emergenza sviluppatesi contro il terrorismo. Fu una replica che venne dall’interno di MD e da setto­ri del tutto mino­ritari della cultura giuridica e che non solo non trovò soste­gno, ma fu al contrario incompresa e respinta dal­la cultura poli­tica di sinistra che cominciava allora ad avvitar­si in una steri­le crisi ideale e culturale. I valori giuridici e politici che lo animarono – nelle difficili battaglie in difesa della le­galità nei processi di terrorismo e nella de­nuncia dei profili d’inco­stituzionalità della legislazio­ne d’emergenza – furono le garan­zie del cittadino contro l’arbi­trio e il rispetto dei dirit­ti della persona, intesi come valori fondanti dell’ordi­namento e fonte prima­ria di legitti­mazione po­litica oltre che giuridica del­lo Stato e ancor più del pote­re giudi­ziario. In questo sen­so il garantismo recepiva il duplice oriz­zonte as­sio­logico che era stato alla base delle scelte originarie di MD: il primato del punto di vista esterno cui i diritti fondamentali rimandano e, all’in­terno del­l’ordina­mento, del punto di vista della Costi­tu­zione che quei diritti sancisce e garantisce.

Ma il garantismo è anche diventato qualcosa di più e di di­verso dal sistema delle garanzie penali e processuali. Si è sviluppato, ben al di là del diritto penale, come una teoria nuova della democrazia, allargata alla garanzia di tutti i diritti fondamentali: la teoria della democrazia costituzionale, cioè dello stato costituzionale di dirit­to in sen­so forte, che ha consentito una mediazione di tipo nuovo tra formali­smo e sostan­zia­lismo, tra forme giuridiche e valori, tra razio­nali­tà formale e razionalità sostanziale e, sul piano della teoria politica, tra liberalismo e socialismo. Il suo po­stulato è ancora, come nel positivismo giuridico classico, il principio di lega­lità. Ma la legalità teorizzata dal garantismo come pro­pria dello stato costituzionale di diritto è una legalità nuo­va e com­plessa, condi­ziona­ta da regole non solo for­mali che ne determinano il vigore ma anche sostanziali che ne condiziona­no la validità. Con le costituzioni rigide, infatti, sono le scelte me­desi­me con cui il diritto è pro­grammato – il suo “dover essere” e non solo il suo “essere”, la sua sostanza e non solo la sua forma, i valori etico‑politici ad esso imposti dalla Costituzione e non solo le procedure che ne regolano la produzione – che sono state positivizzate a livello costituzionale in forma di diritti fonda­mentali, quali para­metri di vali­dità del diritto prodotto e, al tempo stesso, quali criteri d’in­validazio­ne e delegittimazione del diritto con essi in contrasto.

In questo senso, a me pare, il garantismo può ben essere iden­tificato con la dimensio­ne sostanziale della democra­zia. Se in­fatti la demo­crazia politi­ca riguarda la sfera della discreziona­lità poli­tica, cioè del decidibi­le, la democra­zia so­stanziale è la sfera del non de­cidibile che e del non deci­dibile che non, cioè dei limiti e dei vincoli imposti ai contenu­ti delle decisio­ni po­liti­che, anche di maggioran­za, dalle norme sostanzia­li della costitu­zione che san­ciscono i diritti fondamentali di tut­ti stabilendo i confini della sfera di ciò che è discrezionalmente decidibile: ciò che nessuna maggioranza può decidere, cioè la lesione o restrizione dei diritti fondamentali, e ciò che qualunque maggioranza deve decidere, cioè l’attuazione di tali diritti e in particolare dei diritti sociali. La legalità costituzionale teorizzata dal garanti­smo è pre­cisamente que­sto diritto sul diritto che esclude ogni presun­zione aprioristica di legittimità del diritto vigente. Equivale all’insieme dei diritti fondamentali, che im­pongono non solo l’inva­lidazione del dirit­to illegit­timo con essi in contra­sto ma anche la loro attuazione. Teoria del dirit­to e giuri­sprudenza ne risultano inve­stiti di un ruolo critico e ri­formato­re: i loro temi privilegia­ti sono per l’ap­punto il diritto e il potere illegittimi, quali provengo­no dalla virtuale divarica­zione tra il diritto sul diritto e il di­ritto medesi­mo, tra le norme che di­sciplinano i pubblici poteri e le loro viola­zioni da parte dei titolari di questi medesimi poteri.

5. Magistratura Democratica all’origine di un rinnovamento della cultura giuridica – Domandiamoci a questo punto: qual è il ruolo storico svolto da MD e cosa ne resta oggi? Io credo che esso sia consistito nel contributo allo sviluppo di una cultura giuridica e politica che ha identificato nel costituzionalismo garantista, quale sistema di limiti e di vincoli a tutti i poteri, sia pubblici che privati, la principale difesa nei confronti della loro degenerazione in poteri selvaggi, lesivi dei diritti fondamentali delle persone. E’ una cultura oggi minoritaria, a causa dei populismi dominanti, ma proprio per questo più che mai preziosa quale argine alle derive autoritarie del ceto politico, sempre più immemore dei “mai più” al fascismo e ai razzismi formulati con la nostra Costituzione.

Il costituzionalismo garantista ha mutato il ruolo della cultura giuridica: non più la semplice descrizione e applicazione del diritto esistente promossa dal vecchio metodo tecnico-giuridico, bensì la critica della sua illegittimità e la sua progettazione sulla base dei principi di giustizia – l’uguaglianza, i diritti fondamentali, la dignità delle persone – stipulati nelle carte costituzionali. Si è così prodotto un fenomeno singolare. E’ in atto, in Italia e in gran parte del mondo occidentale, una crisi regressiva della politica. La politica odierna, in molte delle nostre democrazie, è diventata impermeabile alle domande sociali di giustizia e ha ribaltato il proprio ruolo di governo dell’economia, assoggettandosi ai poteri economici e finanziari e aggredendo lo stato sociale e i diritti alla salute, all’istruzione e alla previdenza in ossequio alle direttive dei mercati.

Ebbene, a questa abdicazione della politica alle sue tradizionali funzioni di tutela degli interessi di tutti e di regolazione e controllo dei poteri economici e finanziari, ha fatto riscontro un fenomeno straordinario: un decisivo progresso delle istituzioni giudiziarie nel loro ruolo di garanzia secondaria dei diritti fondamentali. A causa del discredito della politica, della sua subalternità ai mercati e della sua distanza dalla società, le domande di giustizia vengono rivolte in misura crescente al potere giudiziario, sollecitato a intervenire dalle violazioni legislative, amministrative e contrattuali dei diritti in tema di lavoro, di ambiente, di tutela dei consumatori, di questioni bioetiche e di abusi di potere.

Assistiamo così – in gran parte delle democrazie occidentali – a un singolare paradosso: da un lato al processo decostituente di progressiva erosione dello stato sociale e delle garanzie primarie dei diritti fondamentali; dall’altro al simultaneo rafforzamento del ruolo garantista degli organi della giurisdizione e allo sviluppo di una scienza giuridica progressista impegnata nella difesa dei principi costituzionali. In passato, e più che mai nel nostro lungo Sessantotto, avveniva esattamente il contrario. Era la politica il luogo della trasformazione della società in senso progressivo. Era la legislazione che innovava il diritto vigente, costruendo lo stato sociale e introducendo o rafforzando le garanzie dei diritti fondamentali. La giurisdizione, al contrario, aveva un ruolo conservatore, quando non apertamente reazionario. E lo stesso poteva dirsi della scienza giuridica. Oggi il rapporto tra diritto e politica, tra giurisdizione e legislazione, tra cultura giuridica e cultura politica si è paradossalmente ribaltato: mentre la giurisdizione, sostenuta da una cultura giuridica in gran parte informata ai principi costituzionali, svolge un ruolo di tutela dei diritti, la politica e la legislazione svolgono il ruolo opposto di aggressione e restrizione dei diritti, non attuando ma al contrario riducendo le loro garanzie primarie. Non a caso MD, l’Associazione Nazionale Magistrati e la maggioranza dei giuristi si schierarono in difesa della Costituzione contro i tentativi di revisione costituzionale promossi prima dalla destra nel 2005 e poi dal Pd di Renzi nel referendum dell’anno scorso.

Le ragioni di questo progresso della giurisdizione, e in generale della cultura giuridica, e dell’opposto regresso della legislazione e della cultura politica sono molteplici. La prima è il diverso tipo di professionalità: i giudici, la cui funzione è applicare il diritto, prendono il diritto, a cominciare dalle Costituzioni, assai più sul serio dei politici; e lo stesso fanno i giuristi, nel loro lavoro esplicativo del diritto vigente e inevitabilmente critico dei suoi profili di incostituzionalità, che al pari dei giudici avvertono come vincolanti, perché consistenti in norme di diritto positivo a tutte le altre sopraordinate, i principi e i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti. Simultaneamente la politica ha subito il processo opposto. A causa, di nuovo, di un suo tratto professionale – l’abitudine alla mancanza di limiti, oggi favorita dalla sua distanza dalla società – essa è sempre meno disposta ad accettare i vincoli costituzionali; e soprattutto a causa, oggi più che mai, dell’idea populista che la democrazia consista nell’onnipotenza della maggioranza, della perdita di memoria dei mai più pronunciati nella stagione costituente seguita alla seconda guerra mondiale e del conseguente declino dei principi costituzionali dai suoi orizzonti programmatici.

La seconda ragione consiste nell’indipendenza istituzionale della giurisdizione e in quella intellettuale della scienza giuridica, o almeno delle sue componenti più progressiste, e, al contrario, nella dipendenza, nell’odierno mondo globalizzato, della politica dai mercati, cioè dai poteri economici e finanziari sviluppatisi fuori dei confini nazionali. La politica odierna, ripeto, non è solo impermeabile alle domande sociali di giustizia, ma ha ribaltato il proprio ruolo di governo dell’economia, riducendo le garanzie dei diritti sociali alla salute e all’istruzione e dei diritti dei lavoratori in attuazione delle pressioni dei poteri economici e finanziari. E’ la “governabilità”, che vuol dire semplificazione e verticalizzazione del sistema politico, emarginazione del Parlamento, crollo della rappresentanza, mani libere nell’aggressione ai diritti sociali e del lavoro, onnipotenza della politica nei confronti della società e dei diritti delle persone imposta dalla sua impotenza e subalternità all’economia e alla finanza. Aggiungo che questa regressione della politica sta provocando, in Italia, la regressione morale, intellettuale e culturale di gran parte della società, a causa del contagio che sempre accompagna l’immoralità delle pratiche di governo: una regressione che si manifesta nella sfiducia, nella depressione, nella rabbia, nell’odio, nella paura, nel crollo della solidarietà, nella generale aggressività e nell’assunzione dell’interesse personale e del denaro come unici valori.

6. L’insegnamento del Sessantotto. Per una rifondazione della politica – Contro questa involuzione, la sola risposta possibile è oggi la difesa della Costituzione – dei principi dell’uguaglianza e della dignità delle persone, dei diritti fondamentali di libertà e sociali e delle loro garanzie – come patto sopra-ordinato alla politica che dal suo rispetto e dalla sua attuazione trae la propria ragion d’essere. E’ questo impegno a prendere la Costituzione sul serio il lascito maggiore dei momenti più alti dell’esperienza di MD: l’idea che il rispetto e l’attuazione dei principi costituzionali sono la fonte della legittimazione democratica di tutte le nostre istituzioni e il senso nuovo, e aggiungo il fascino, che il costituzionalismo e il garantismo conferiscono alla politica nella costruzione della democrazia, ove quei principi siano da essa assunti come vincolanti.

Ma a questo scopo non è sufficiente una cultura politica informata al progetto costituzionale. E’ necessario, precisamente – e ripropongo qui una tesi che sostengo da tempo – una rifondazione dei partiti quali organi della società, luoghi di effettiva formazione della volontà popolare, titolari delle funzioni di indirizzo politico e perciò in grado, grazie alla loro alterità rispetto alle istituzioni pubbliche, di selezionare e orientare i loro rappresentanti istituzionali e di chiamarli a rispondere del loro operato. E’ questa prospettiva che la riflessione teorica sulla stagione sessantottesca è in grado ancor oggi di suggerirci. Il ‘68 è stato una grande esperienza di politicizzazione della società. Si è caratterizzato come esercizio di massa delle libertà fondamentali. I movimenti di allora hanno rivendicato, promosso e praticato il primato della società sulle istituzioni, delle lotte sociali sulla politica, delle persone in carne ed ossa sugli apparati, dei rappresentati sui rappresentanti. E’ perciò la rifondazione della politica attraverso il radicamento dei partiti nella società e nelle lotte sociali – in autonomia e perfino in virtuale opposizione rispetto alle rappresentanze istituzionali e ai pubblici poteri – il principale, prezioso insegnamento che oggi più che mai ci proviene dalla stagione sessantottesca.